GİRİŞ

Modern iş hukuku, işçilerin iş güvencesini sağlamayı temel amaç edinmiştir. Son dönemlerde yoğun bir şekilde iş akdi ve işyeri devri yaşanmaktadır. Bunun sebebi, şirket birleşmelerinin artması, işyerinin devri ile esnek çalışma ihtiyaçlarının doğmasıdır. Günümüzde tarafların ihtiyaçları ve çalışma hayatının dinamikliği dikkate alınarak, genellikle holding ve şirket topluluklarında görülen bir şirketten diğerine yönelik olarak gerek işçi transferinde gerek iş yerinin devrinde işçinin tüm haklarının korunması şartı aranmaktadır.

 

İşyeri devri, işyerinin işçiye bağının esas alınarak düzenlendiği işveren değişikliğine yol açan nedenlerden biri olup, işyerinin kapatılması gibi girişim özgürlüğü çerçevesinde alınan hukuki kararların konusunu oluşturmaktadır. İşçinin iş güvencesinin sağlanması amacıyla iş yerinin veya bir bölümünün bir başka işverene devredilmedi halinde, devreden işveren nezdinde çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin akıbeti ve bu sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülüklerin ne olacağına ilişkin iş mevzuatında çeşitli düzenlemelere yer verilmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanununun yürürlük tarihinden önce işyerinin devrine ve iş sözleşmesinin bütünüyle devralan işverene geçmesini sağlayan özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, iş mevzuatında kıdem tazminatına ilişkin 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi, Deniz İş Kanununun 20/2 maddesi, yıllık ücretli izin hakkına ilişkin 1475 sayılı İş Kanununun 53, maddesi ve yine Deniz İş Kanununun geminin devrine ilişkin 19. maddesi ile malvarlğı ve ticari işletmenin devrine ilişkin eski Borçlar Kanunun 179-181. maddelerinde yer alan hükümler aracılığıyla, kanun boşluğu doldurulmuş; işyerinin bir başka işverene devredilmesi halinde iş sözleşmelerinin devralan işveren ile devam edeceği görüşü gerek öğreti, gerekse Yargıtay tarafından benimsenmişti. 4857 sayılı İş Kanunun “ İşyerinin veya bir bölümünün devri” kenar başlıklı 6. maddesi ile düzenlenerek; Avrupa Birliğinin işyerinin devrine ilişkin 77/187 ve 2001/23 sayılı yönergeleri ile uyumlu hale getirilmiş ve işyerinin devri halinde işçi ve işveren ilişkisi koruma altına alınmıştır.

 

İş akdinin devri konusu ise, 4857 sayılı İş Kanunu Taslağı’nda yer almış ancak kanunlaşma aşamasında yasa metninde çıkarılmıştır. Yasada işyeri devri ile yetinişmiş, ancak çalışma hayatında işyeri devri ihtiyaca tek başına cevap verememiştir. Bu hususta bir düzenleme olmadığından iş sözleşmesinin devrine ilişkin işlemlerde işyeri devri hükümleri ve yargı kararları ile boşluk doldurulmaya çalışılmıştır. Bunun sonucunda yeni Borçlar Kanunu Tasarısında bu sorun giderilmeye çalışılmış olup, bu tasarının 01/07/2012 tarihinde  yasalaşmasıyla birlikte iş sözleşmesinin devrine ilişkin mevzuat eksikliği giderilmiştir. Bununla birlikte yeni Borçlar Kanununun 428/2 ve 429. maddelerinde bu hususa yer verilmiştir.

 

Bu çalışma iki bölümden oluşmakta olup; birinci bölümünde, işyerinin devri ve bu husustaki konular, ikinci bölümünde ise iş akdinin devri ve bu konu ile ilgili hususlar ele alınacaktır.

 

I-İŞYERİNİN DEVRİ

A-İŞYERİ DEVRİ KAVARMI

İş yerinin devri, iş sözleşmeleri üzerindeki etkisi itibariyle İş Hukukunda önem kazanan bir konudur; yalın olarak işyerinin devri, İş Hukukunun konusu değildir. Nitekim iş mevzuatı da, işyerinin devri halinde iş sözleşmelerinin akıbeti ve devreden işveren ile devralan işverenin sorumlulukları bakımından konuyu tanzim etmektedir. Bu itibarla 4857 sayılı İş Kanunun 6. maddesinin “İşyerinin veya bir bölümünün devri” şeklindeki başlığı “İşyerinin veya bir bölümünün devrinin iş sözleşmelerine etkisi” olarak anlaşılmalıdır.

 

İşyeri devri, işyerinin tamamının ya da bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri olup; işveren değişikliğine yol açan nedenlerden biridir. İşyerinin tamamı ya da bir bölümü üzerindeki hakların , herhangi bir nedenle, iş sözleşmesinin tarafı olan işverenden başka bir işverene geçmesi ve işyerinin bu ikinci işverenin, yönetiminde faaliyetini sürdürmesi halinde işveren değişikliğinden söz edilir. Bu tanımdan işveren değişikliğine ilişkin, üç unsur ortaya çıkmaktadır. Bunlar asıl işverenin, işyeri üzerindeki yönetim yetkisini başka bir işveren lehine yitirmesi dolayısıyla iş sözleşmesinin tarafı olma sıfatının ortadan kalkması, işveren değişikliğine ilişkin nedenin önemli olması ve işveren değişmesine rağmen, işyeri faaliyetlerinin varlığını korumasıdır.

 

İşyerinin devri, eski Borçlar Kanunu md. 179 hükümlerine göre işyerinin aktif ve pasifi ile devralana intikalini öngören bir devir sözleşmesi ile olur. Satım, bağış gibi devri ve ferağı gerektiren sözleşmeler de işyerinin devrine imkan veren hukuki işlemlerdir.

 

İşyerinin devri, işyerinin başka bir işverene geçmesi, işyerinin el değiştirmesi demektir ve çeşitli şekillerde uygulamada karşımıza çıkmaktadır; bazen Borçlar Kanunu 179. maddede düzenlendiği biçimiyle işletme tüm hak ve borçlarıyla devredilmekte, bazen başka bir işletmeyle birleşmekte ya da tür değiştirmekte, bazen de işverenin ölümü ile tüm hak ve borçlarıyla mirasçılarına geçmekte ya da kamulaştırma yolu ile devlete geçmektedir. Eski Borçlar Kanunu md. 179, kısmen devire de cevaz verdiğinden işyerinin devri sözleşmesiyle kısmen devri de mümkündür.

 

6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu bakımından da aynı esaslar geçerliliğini korumaktadır (TBK. Md. 202).

 

İşyeri kavramının işletme kavramı ile karıştırılması mümkündür. İşletme genel olarak iktisadi bir amacın gerçekleştirilebilmesi için, aynı işverene ait bir ya da birden fazla, işyerinin örgütlenmesi ile oluşan, bir ünite olarak tanımlanmıştır. İş Hukuku bakımından esas olan işyeri kavramıdır. İşyerinin İş Hukuku kurallarının yaşama aktarıldığı yeri ifade etmesi, bazı işçilik haklarının belirlenmesi ve toplu iş ilişkileri yönünden de önemli olması bu kavramın değerini arttırmaktadır.

 

İşletme, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri halinde işçi haklarının korunması, Avrupa Konseyi’nin 14.02.1977 tarihli ve 197/187 sayılı İşyeri Devrinde İşçilerin kazanılmış Haklarının Korunmasına İlişkin Üye Ülke Mevzuatlarının Yakınlaştırılmasına Dair Yönerge ile düzenlenmiş, daha sonra 1998 yılında değişikliğe uğramış ve 12 Mart 2001/23 sayılı yönerge ile son şeklini almıştır. Yönerge ile işyeri devri halinde işçilerin kazanılmış haklarının korunması üye devletlerin gündemine taşınmıştır.

 

4857 sayılı İş Kanununu 6. maddesi yasanın gerekçesinde de belirtildiği üzere Avrupa Birliğinin işyerinin devri hakkındaki 77/187, 98/50 ve 2001/23 sayılı yönergeleri hükümlerine genellikle uygundur[3]. Madde metninde işyerinin hukuki bir işleme dayalı olarak devredilmesinden bahsedilmekte iken AB 2001/23 sayılı Yönergesinin birinci bölümünün “Kapsam ve İçerik” başlıklı birinci maddesinde, Yönergenin, devrin hukuki işlem yanında birleşme yoluyla gerçekleşmesi durumunda da uygulanacağına değinilmiştir.

 

B-İŞYERİNİN (BÖLÜMÜNÜN) DEVRİNİN KOŞULLARI

 

 

4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinin 1. Fıkrası uyarınca iş akdinin yeni işverenle devam etmesini sağlayacak biçimde işyeri devrinin koşullarının belirlenmesi gerekir[4]. İşyerinin maddi, maddi olmayan değerler ve işgücünden oluşan bütün bu unsurlarıyla birlikte devredildiğinde herhangi bir sorun yoktur. Buna karşılık, bu unsurlardan bir veya bir kısmı devredildiğinde ortada bir işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.

 

Avrupa Birliği Yönergelerinde ve Avrupa Adalet Divanı kararlarında, devrin konusunu oluşturacak işyerinin (bölümünü) ifade etmek üzere ekonomik birlik kavramına yer verilmiştir. Bu yönergelere göre sonuç doğuracak bir iş yeri (bölüm) devrinden söz edebilmek için, İşyerini (devredilecek bölümü) ifade eden ekonomik birliğin bu kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir. Ekonomik birliğin devri söz konusu değilse AB yönergelerine (ve İş Kanununun 6. maddesine) göre işyerinin veya işyeri bölümünün devrinden söz edilemez. Yüksek Mahkeme tarafından da aynı esas benimsenmiştir.

 

İş Kanunun 6. maddesinde kimliğin korunmasından söz edilmemiş olması bu koşulun hukuk sistemimiz bakımından aranmayacağı anlamına gelmez.

Ekonomik birliğin, devir sonrasında da kimliğin korunup korunmadığının saptanmasında esas alınacak ölçütlerin listesine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında yer verilmiş ve Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından kabul edilen ölçüler aynen benimsenmiştir. İş Kanununun 6. maddesinin uygulanabilmesi için işyerinin bütününün işverene geçmiş olması veya Yargıtay kararlarında belirtilen ölçütlerin tümünün gerçekleşmiş olması zorunlu değildir. İşyerinin veya işyeri bölümünün devri için ekonomik birliğin yani işyerini karakterize etmek koşuluyla söz konusu ölçütlerden bir kısmının devredilmesi yeterlidir.

 

 

Borçlar Kanunu bakımında Borçlar Kanununun 202. maddesi uyarınca “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.” BK. Md. 202 işletmenin devrinin bağlı olduğu temel koşullar ile bu devre bağlanan hukuki sonuçları düzenlemiştir. BK. Md. 202 anlamında işletmenin devri işleminin bağlı olduğu teme iki şart olduğu görülmektedir. Bir işletmenin devri için öncelikli olarak devreden ile devralan arasında yapılacak bir devir sözleşmesine ihtiyaç vardır. İkinci şart ise, devralan tarafından alacaklılara yapılacak ilan veya ihbardır. Kanun ihbar için herhangi bir şart öngörmemiş olmasına rağmen, ilanın BK. Md. 202 hükmü uyarınca gazete vasıtasıyla yapılması gerekmektedir. Gazetelerle yapılan ilan sonrası devirden bütün alacaklıların haberdar oldukları kabul edilecektir.

 

C-İŞYERİ DEVRİ ŞEKİLLERİ

 

İşyerinin devri İş Kanununu 6. maddesi işyerinin devrinin tamamını veya bir bölümünün devredilebileceğini hükme bağlamıştır. Kanun metninden anlaşıldığı üzere işyerinin devri, tam devir ve kısmi devir olarak gerçekleşmektedir.

 

1-TAM DEVİR

 

BK hükümleri çerçevesinde işyerinin bütün borç ve alacaklarıyla devredilmesi diğer bir deyişle bir işyerinin mülkiyetinin bir bütün olarak aktif ve pasifleriyle birlikte başkasına devredilmesi, tam devir diğer bir ifadeyle cüzi intikal olarak adlandırılır.

 

Bir işyerinin devrinde teknik amacın devam ettirilebilmesi için gerekli olan maddi olan ve maddi olmayan işyeri unsurlarının devredilmesi yeterli görülmektedir. Eğer işyerinde teknik amaç mal üretimi ise makine ve teçhizat tesisleri, üretim yöntemleri, eğer amaç hizmet üretimi ya da ticari işler ise kazanılmış müşteriler, müşteri listeleri, sunulan mal çeşitleri,ticari ilişkiler, know how gibi girişimin pazardaki yerini belirleyen araçlar önem kazanmakta,eğer müşterilerin devamı gerekiyorsa hizmet sunumunun yapıldığı mekanlar öncelikli duruma gelmektedir.

 

2-KISMİ DEVİR

 

İş Kanununun işyerinin veya bir bölümünün devri başlıklı 6. maddesinde “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde…” ifade edildiği üzere işyerini tümünün değil bir bölümünün de devredilebileceği hükme bağlanmıştır.

 

Yabancı ülkelere baktığımızda da aynı düzenlemeler içerisinde kısmi devrinde yer aldığını görmekteyiz. 1970li yıllarda İsviçre, Almanya gibi ülkelerin yasal mevzuatlarında yerini alan kısmi devir 1977 tarihinde Avrupa Birliğinin, işverenin değişmesi halinde işçilerin haklarının korunması amacıyla çıkardığı 14 Şubat 1977 tarihli yönergede yerini almıştır.

 

İşyerinin bir bölümünün devredilmesi hususunda işyerinin bir bölümüyle ne kastedildiği önem taşımaktadır. İşyerinin devrinde teknik amacın devam ettirilmesi hususu hatırlanacak olursa işyerinin devredilen bölümünde bu teknik amacın bir bölümüne ilişkin üretim yapabilme yetisine sahip olması gerektiği sonucuna ulaşılabilecektir. Yani kısmi devride, kısmi teknik bir amacın devam ettirilmesi amacı ortaya çıkmaktadır.

 

Bölüm işlevinin aynı veya bezer olması ve devamlılığı kısmi devirde de geçerlidir. Örneğin, bir şirketler grubunun değişik yiyecek ve içecek maddeleri üreten işyerlerinin pazarlama ve satış bölümleri  aynı topluluğu oluşturduğu yeni bir şirketin işyerine devredilebilir ve işyerinin teknik amacı olan belirli malların satışı ve pazarlanması alanında faaliyetini sürdürebilir.

 

Bölüm işlevine ayrılan işyeri unsurlarının geçirilmesi hususunda işyerinin devredilen kısmı içinde devredilecek unsurların tıpkı tam devirde olduğu gibi teknik amacı devam ettirebilecek unsurlar olması yeterli olacaktır. Yukarı verdiğimiz örneği ele alırsak pazarlama ve satış bölümlerinin devrinde işyerinin maddi olmayan unsurlarının devri önem arz etmektedir. Ayrıca bu unsurlara örnek olarak müşteri listeleri ve adreslerini de gösterebiliriz.

 

3-SÖZLEŞMEYE DAYALI DEVİR

 

İşyeri devri kavramı açıklanmaya çalışılırken belirttiğimiz üzere ölüm, ticari şirketlerin birleşmesi veya bunlardan birinin diğerine katılması, tür değiştirmesi gibi hukuki nedenler külli halefiyet esasına dayanmakta ve işverenin değişmesine neden olmaktadır ve işyeri kapsamında değerlendirilmektedir. Cüzi halefiyet esasında ise satım sözleşmesi, işletme kirası, devletleştirme gibi hususlar yer almaktadır. Kısmi devirde kira sözleşmeleri ve özelleştirme nedeniyle işyerinin bir bölümünün devrine sıkça rastlanmaktadır.

 

 

 

D-İŞYERİNİN DEVRİNİN İŞ SÖZLEŞMELERİ ÜZERİNE  ETKİSİ

 

1-4857 SAYILI İŞ KANUNUNUN DÜZENLEMESİ

 

1-1 İş Yerinin Devri ile Birlikte Kanun Gereği İş Sözleşmelerinin Bütün Hükümleriyle Devralan Yeni İşverene Geçmesi

 

4857sayılı İş Kanunu, işyerini devrinin iş sözleşmesi üzerindeki etkilerini, 6. maddesinde “İşyerinin veya bir bölümünün devri” başlığı altında düzenlemektedir. Türk Hukukunda bu konuda açık bir düzenleme getiren ilk kanun hükmü olarak 4857 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrası, işyerinin veya bir bölümünün devri halinde, devir tarihinde mevcut iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralana geçeceğini amir bir hüküm olarak ifade etmektedir. Bu hüküm bağlamında, mevcut iş sözleşmeleri, devreden işverenden devralan işverene, başkaca bir işleme gerek kalmazsızın, kanundan dolayı bütün hak ve borçlarıyla intikal etmiş olmaktadır. Bunun için gereken yegane kanuni koşul, ortada hukuken bir iş yeri veya bir bölümünün devredilmiş bulunmasıdır.

 

İşyerinin devriyle sözleşmenin işveren tarafının değişmesi çalışma koşularında değişiklik niteliği taşımaz; çünkü devir ile devralan işverenin iş sözleşmelerine taraf olması kanun hükmü gereğidir. Bu nedenle devrin geçerliliği ve sonuç doğurması işçinin rızasına bağlı değildir. Ayrıca AB Yönergesinde (2001 tarihli ve 23/EC sayılı Yönerge) öngörülenin aksine Kanunda işçinin devir konusunda bilgilendirilmesine ve muvafakatinin alınmasına yer verilmemiştir.

 

Kanunun nazara aldığı devir, işyerinin veya bir bölümünün “hukuki bir işleme dayalı olarak” devridir. Bu nedenle, miras yoluyla intikal dışındaki hukuki işleme dayanan tüm devirler, md. 6 kapsamında değerlendirilecektir. İşverenin ölümü halinde işyeri, hukuki bir işlem olmaksızın, yasadan doğan külli halefiyet ilkesi gereği mirasçılara geçmekle birlikte, TBK. md. 441 işverenin ölümü halinde yerini mirasçılarının alacağını ve bu durumda işyerinin tamamının veya bir bölümünün devrine ilişkin 428. maddenin kıyasen uygulanacağını belirtmektedir.

 

İşyerinin devri farklı şekillerde ortaya çıkabilir; bir diğer ifadeyle işyerinin devrine farklı hukuki işlemler dayanak teşkil edebilir. Bunların başında işyerini veya bir bölümünü sürekli ve kesin bir şekilde yeni işverene geçiren satım sözleşmesi gelmektedir. Devir için işyerinin veya bir bölümünün mülkiyetinin yeni işverene geçirilmesi zorunlu olmadığından kira sözleşmesi de işyeri devrinin dayanağı olabilir. Aynı şekilde kira sözleşmesinin bitiminde devreden işverenin, devrettiği işyerini yeniden işletmeye başlaması da işyeri devri niteliğindedir. Hasılat kirası niteliğinde olan rödovans sözleşmesi ile yapılan devir de işyeri devri niteliğindedir. Yargıtay’a göre ise, işyeri gerçek kişilerce işletilirken şirketleşmeye gidilmesi veya tüzel kişi olan işverenin işyerini bir gerçek kişiye devretmesi; adi ortaklardan bir veya bazılarının hisselerinin devri; tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme neticesinde başka bir işverene geçmesi işyerinin devri niteliğindedir; buna karşılık özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri sonucu tüzel kişilik aynen devam etmekle birlikte sadece pay durumlarında değişiklik olması, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından işyerinin yönetimine el konulması, tüzel kişilik aynı kalmakla birlikte hisselerin el değiştirmesi ise işyeri devri olarak değerlendirilemez.

 

Kanun, devir halinde, iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla birlikte devralan işveren geçtiğini ifade etmekle yetinmemiş; devralan işverenin, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda işçinin devreden işverenin yanında ise işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlü olduğunu ayrıca belirtme gereği duymuştur (md. 6/f.2). Şu halde devralan işveren, ihbar ve kıdem tazminatları, yıllık ücretli izin hakları gibi işçinin kıdemine göre belirlenen haklarda, işçiye, devreden işveren nezdinde geçirdiği hizmet süresini de dikkate alarak işlem yapacaktır.

 

İşyerinin devri tarihinden sonra doğmuş veya muaccel olmuş alacaklar bakımından devreden ve devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları düşünülemez. İşyerini devreden dolayısıyla işyeri ve bu işyerinin işçileri ile arasında bir hukuki ilişki kalmayan devreden işveren, devirden sonra doğmuş veya muaccel olmuş alacaklardan (kıdem tazminatı hariç) sorumlu değildir. Devirden sonra işçinin iş sözleşmesi devralan işveren tarafından feshedilirse, bu fesih dolayısıyla işçinin devreden işverende geçen çalışma süresi de dahil tüm hizmet süresine göre hesaplanacak ihbar tazminatından ve iş sözleşmesinin sona ermesi ile muaccel hale gelen yıllık izin ücretinden işyerini devralan yeni işveren tek başına sorumludur.

 

İşyerinin devri halinde devir tarihindeki iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile devralan işverene geçtiğinden devir, kendiliğinden iş sözleşmesinin sona ermesine ve işçinin kıdem tazminatına hak kazanmasına neden olmaz. Ancak devralan işveren işçinin iş sözleşmesini devirden sonra sona erdirirse 1475 sayılı EİK md. 14/f.2’deki özel hükümler nedeniyle, işçinin tüm hizmet süresi üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından devreden ve devralan işveren birlikte sorumludur. Ancak işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devri esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. Buna göre devirden sonra doğmuş olsa da devreden işveren kıdem tazminatından kendi dönemi ile sınırlı sorumlu iken devralan işveren işçinin tüm kıdeminden sorumludur. İşçinin tüm hizmet süresine göre hesaplanacak kıdem tazminatını ödeyen son işveren, BK’nın genel hükümlerine göre devreden işverene sorumlu olduğu miktarı rücu edilebilir.

 

1-2 İşyeri Devrinin, Fesih İçin İşverenler Yönünden Geçerli Neden, Her İki Taraf Yönünden Haklı Neden Oluşturmaması

 

İşerinin veya bir bölümünün devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan yeni işverene geçecek varlığını koruması karşında devir nedeniyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, Kanun açıkça düzelemeseydi bile, kabul edilmesi gereken normal bir hukuksal sonuç olurdu. Buna rağmen Kanun işyeri devri halinde devir nedeniyle fesih hakkının kullanılamayacağı yönünde konuyu açık bir şekilde düzenleme gereği duymuştur. Nitekim 6. maddenin 5. fıkrası hükümlerine göre, devreden veya devralan işveren, sırf işyerinin veya bir bölümünün devrinden dolayı iş sözleşmelerini feshedemeyeceği gibi devir işçi bakımından da fesih için haklı neden oluşturmaz; bununla birlikte devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik nedenlerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları ile işçinin ve işverenlerin haklı nedenle fesih hakları saklıdır.

 

2001/23 sayılı AB Yönergesinin 4. maddesinde de, bir işletmenin, işyerinin veya işletme yahut işyeri bölümünün devrinin, devreden veya devralan işveren bakımından tek başına fesih için bir sebep teşkil etmeyeceği düzenlenmiştir. Ancak hükmün devamında, bu kuralın, istihdamda değişikliğe yol açacak ekonomik, teknik veya organizasyon sebeplerine dayalı fesihleri engellemeyeceği belirtilmiştir. Yönerge 3.madde de devir halinde iş sözleşmesinin devralan işverene geçeceğini düzenlemekle birlikte, eğer devir işlemi işçinin aleyhine olacak şekilde çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğe sebep olur ve bu nedenle de iş sözleşmesinin sona erdirilirse, iş sözleşmesinin veya iş ilişkisinin sona ermesinin işverenden kaynaklandığını kabul etmektedir (md. 4/f.2).

 

Yönerge, kural olarak fesih yasağı öngörmekle birlikte, üye ülkelerle, iş güvencesi koruması dışında kalan kimi işçi gruplarını bu yasağın kapsamı dışında bırakma imkanı tanımıştır (md. 4/f.1). fesih yasağına ilişkin somut bir istisna ise Yönergenin 5. maddesinde yer almaktadır. Bu hükme göre, üye ülkelerce aksi kararlaştırılmamışsa, devreden işverene karşı, yetkili kamu makamını gözetiminde bir iflas prosedürünün başlatılması veya devredenin varlıklarını tasfiyesi amacıyla benzeri işlemlerine tabi tutulmuş olması hallerinde, iş sözleşmesinin devralan işverenle devam edeceğini öngören ve işverenlerin sorumluluklarını düzenleyen 3.md ve fesih yasağını ele alan 4. madde uygulanmaz.

 

İş K. md.6/f.5 düzenlemesine göre, devir, devreden ve devralan işveren bakımından süreli fesih hakkı için geçerli neden oluşturmaz. Buna göre, işyerinin veya bir bölümünün devrini kolaylaştırmak amacıyla salt ekonomik nedenlerle devreden işverenin devirden önce iş sözleşmelerini sona erdirmesi veya işçilerin kıdem süresini kesme, devralan işverence daha düşük ücretleri konu alan yeni iş sözleşmeleri yapılmasını sağlama amacı taşıyan fesihler İş K. md. 6’da öngörülen fesih yasağına aykırıdır. Bununla birlikte her iki işveren 5. fıkra hükmünde ifade edildiği üzere “ekonomik (“mali” neden de “ ekonomik” kavramı içinde düşünülmelidir) ve (Kanundaki “ve” edatı “veya” olarak anlaşılmalıdır) teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı” hallerde, yani; işletmeye veya işyerine ilişkin nedenlerle süreli fesih haklarını kullanabilirler.

 

4857 sayılı İş Kanununun 6.maddesi, iş güvencesi kapsamında olan veya olmayan işçiler bakımından bir ayrım yapmaksızın, kapsayıcı bir biçimde işçinin devre karşı korunması bakımından fesih yasağı öngörülmüştür. Oysa, yukarıda belirttiğim üzere 2001/23 sayılı Yönerge md.4/f.1 ikinci cümlesi, üye ülkelere iş güvencesi kapsamı dışındaki kimi işçi gruplarını fesih yasağının kapsamı dışında bırakabilme imkanı tanımaktadır. Öğretide fesih yasağına aykırılığın yaptırımı iş güvencesi kapsamında olanlar ve olmayanlar bakımından ikili bir ayrıma göre incelenmektedir. Buna göre, devre konu olan iş güvencesi kapsamında kalan bir işçi ise iş sözleşmesi, başka bir geçerli neden bulunmaksızın salt devir nedeniyle feshediliyorsa, İş K. md.6’’da öngörülen fesih yasağı nedeniyle devrin kendisi geçerli neden oluşturmayacağından yapılan fesih geçersi olacaktır. Bununla birlikte, Kanun iş güvencesi kapsamında olmayan işçiler bakımından bir istisna hükmü içermediğinden, işyerinin devri anında iş yerinde çalışmakta olan iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin iş sözleşmeleri de başlı başına devri olgusu nedeniyle sona erdirilemeyecektir.

 

1-3 Devren İşverenin Sorumluluğunun Süre Yönünden Sınırlandırılmış Olması

 

Devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir halinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumlu olmakla beraber devreden işverenin sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır (md. 6/f.3)

Kanunun bu hükmüne göre, her iki işverenin birlikte sorumluluğu, EBK. Md.50 (yeni TBK md. 61) kapsamında müşterek ve müteselsil sorumluluk olarak anlaşılmalıdır. Her iki işverenin, devir sözleşmesi ile farklı bir düzenleme kabul etmeleri kendi aralarında hüküm ifade etmekle birlikte işçiye karşı hüküm ifade etmez. Bununla birlikte İş K. md.6/f.3 hükmü nisbi emredici olduğundan, işçi lehine olmak kaydıyla farklı bir esasın benimsenmesi, bu kapsamda örneğin, devreden işverenin sorumluluğunu sınırlandıran sürenin uzatılması mümkündür.

 

Devreden işverenin devir tarihinde muaccel olan alacaklardan müteselsil sorumluluğu için öngörülen 2 yıllık süre zamanaşımı süresi olmayıp hak üşürücü süredir; bu nedenle, 2 yıllık sürenin durması, kesilmesi söz konusu olmayıp hakim tarafından resen nazara alınması gerekir[1].

 

 

1-4 İflas Sonucu İşyerinin El Değiştirmesi Halinin Ayrık Tutulması

 

4857 sayılı Kanununun 6.madde son hükmüne göre, 6.madde hükümleri, iflas nedeniyle malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulama alanı bulmaz.

 

İşyerinin cebri icrada satımı suretiyle devrinin de bu bağlamda değerlendirilmesi icap eder. Zira hukuki mahiyetlerinin aynı olmasına rağmen Kanunda ifade edilmediğinden hareketle icra yolu ile takipte cebri icrada satış halinde, iflastan farklı olarak bu şekilde devrin İş K. md.6 kapsamında olduğunun ve iş sözleşmelerinin otomatik olarak alıcıya intikal edeceğini düşünmek hatalıdır. Şöyle ki 6.madde kapsamında devrin bir hukuki işleme dayanması gerekmekle birlikte cebri icra ile satış rızaya dayanan bir hukuki işlem olmayıp, alacaklının talebi üzerine devletin icra organlarının borçlunun mallarına el koyması ve bu malları satarak satış bedelinden alacaklının alacaklarının ödendiği bir kamu hukuku tasarrufudur. Bu nedenle cebri icra başlığı altında gruplandırılan icra yolu ile takip ve iflas yolu ile takip hukuki nitelikleri itibariyle benzerdir. Bunun yanında İş K. md.6’nın dayanağı olan 2001/23 sayılı İşletmenin Devri Halinde Çalışanların Korunmasına Dair Avrupa Yönergesinin 5.madde 1 ve 2. parafları, işletme, işyeri veya bir bölümünü devredenin bir iflas işlemine borç ödeme güçlüğü nedeniyle yetkili kamu otoritesinin denetimi altında mallarının tasfiyesi ile sonuçlanacak benzeri bir işleme maruz kalması hallerini, Yönerge kapsamı dışında tutmuş, yani bu durumda iş sözleşmelerinin devralana otomatik geçeceği kuralına bir istisna getirilmiştir. Buna göre, İş K. md.6 son fıkrada, iflasın yanında Yönergede olduğu gibi benzer bir işlem olan icranın da ifade edilmesi gerekirdi. Ancak icra, 6.madde son fıkrada ifade edilmemiş olsa da hukuki niteliği ve 6.maddenin dayanağı olan Avrupa Birliği Normu bakımından iflas gibi değerlendirmek zorundadır. Oysa kanaatimizin aksine Yargıtay İcra Yolu ile satışı, İş K. md. 6 kapsamında değerlendirilmektedir

 

2-6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU BAKIMINDAN İŞYERİ DEVRİ

 

İşyerinin tamamının veya bir bölümün devri başlığını taşıyan yeni TBK md. 428’de iş sözleşmelerinin devralan işverene otomatik olarak intikal edeceği; işçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, onun devreden işveren yanında işe başladığı tarihin esas alınacağı; işyeri devri halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işverenin müteselsilen sorumlu oldukları; devreden işverenin bu yükümlülüklerden doğan sorumluluğunun,  devir tarihinden itibaren 2 yıl ile sınırlı olduğu 4857 sayılı İş Kanunu md. 6’ya paralel bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu itibarla yukarda İş Kanunu bakımından söylediklerim yeni Borçlar Kanunu yönünden de geçerlidir.

 

 

E-ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ VE İŞYERİ DEVRİ

 

İşyeri veya işyerinin bir bölümünün devrini, 1977 tarihli Avrupa Birliği Yönergesini esas alarak İş Kanunumuzun 6.maddesinde düzenlemiştir. Asıl işveren-Alt işveren ilişkisi ise İş Kanununun 2.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur”. Madde metninden de anlaşıldığı üzere işyerinin kısmi devri, satış veya kira yoluyla işyerinin bir bölümünün başka bir işverene devredilmesi buna karşılık alt işveren ilişkisi işin bir bölümünde bir (alt) işverenin iş alarak işçilerini çalıştırmasıdır.

 

Asıl işveren-alt işveren ve işyeri devri durumları İş Kanununda farklı olarak düzenlenmiş olup, farklı hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Bu iki durumu birbirinden ayıran temel unsurları ele alırsak: Birincisinde asıl işveren-alt işveren kavramları söz konusu iken ikincisinde eski-yeni işveren kavramları ortaya çıkar. Alt işveren ilişkisinin kurulması sıkı koşul ve sınırlamalara tabi olduğu gibi asıl işveren, alt işverenin İş Kanunundan, taraf olduğu iş akdinden veya toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden müteselsilen sorumludur (İK 2/7-8). Buna karşılık, işyerinin kısmi devri sıkı koşullara bağlı olmayıp, devreden işverenin sadece devirden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan müteselsil sorumluluğu devir tarihinden itibaren 2 yıl ile sınırlıdır (İK 6/3). Devirde aradaki hukuki ilişki, satım, kiralama, intifa hakkı kurulması, devletleştirme, imtiyaz sözleşmesi vs. işlemler olabilmekte iken, alt işveren ilişkisi daha çok, istisna, kira ve taşıma sözleşmelerinde görülür. Alt işveren ilişkisinde, mutlaka asıl işverenin bulunması gerekir. İşin bir bölümünü başkasına veren kişi, o işle ilgili olarak işçi çalıştırmıyor ise alt işveren ilişkisi burada söz konusu olmaz. İşyeri devrinde ise asıl işverenin devirden sonra olup olmaması önemli değildir, burada devreden ve devralan vardır. İşyeri devrinde işyerinin ya da bir bölümünün  devri vardır; oysa alt işveren ilişkisinde, bir işin yapılması için başkasına verilmesi vardır. İşyeri devrinde, işyeri ve işletme temelli ya da belirli bir süre için el değiştirmekte, alt işveren ilişkisinde ise, işyerinin ya da işletmenin asıl işvereni değişmemektedir. İşin alt işverene verilmesinde geçici bir durum söz konusu olduğu halde, işyerin devralan işveren işyerini elde etmektedir. Asıl işveren ve alt işveren ilişkisinde, amaç alt işverenin işçilerinin işçilik aklarının korunmasıdır. İşyeri bölümü devrinde ise amaç asıl işverenin işçilerinin işçilik haklarının korunmasıdır.

 

Bir işin alt işverene verilmesi aynı zamanda bir işyeri bölümü devri olarak nitelendiriliyorsa, bunun hukuki sonucu, bu bölümde çalışan asıl işveren işçilerinin iş akitlerinin alt işverenle aynı koşullarda devam etmesidir. Essen İK 2/8 gereğince asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz. Böyle bir durumda, iş akitleri bütün hak ve borçlarıyla birlikte alt işverene (devralana) geçeceğinden İK 2/8’e uygun ve muvazaalı olmayan bir alt işveren ilişkisi söz konusudur. Bunun gibi, alt işveren işçisi haline gelen işçiye karşı (alt işveren ilişkisi devam ettiği sürece) asıl işveren de İK 2/7 uyarınca müteselsil sorumludur. Alt işveren ilişkisi 2 yıldan önce sona ererse, devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren 2 yıl ile sırlıdır (İK 6/3)

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

 

I.İŞ AKDİNİN DEVRİ

 

A.İŞ AKDİNİN DEVRİ KAVRAMI

 

İş sözleşmesinin feshi, uygulamada işçi devri veya işçinin transferi olarak ortaya çıkmış olup, Yargıtay uygulamasında ise hizmet akdinin devri olarak nitelendirilmektedir. Bununla birlikte uygulama, öğreti ve de Yargıtay tarafından kabul edilmiş olmakla birlikte doğrudan doğruya herhangi bir hukuki düzenlemeye tabi olmamıştır. Daha çok yasal dayanak olarak sözleşme serbestisi ile sözleşmenin devredilmesi esas alınmıştır.

 

Hizmet ilişkisinin devri; işyerinin tamamı ya da bir bölümün hukuki işlemle bir başkasına devredilmesi söz konusu olabilir. Bu durumda devrin hizmet ilişkisi üzerinde etkiler meydana getirmemesi düşünülemez. Devir yapıldığında devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan hizmet sözleşmeleri, işçinin devreden işyerinin yanında işe başladığı tarihten itibaren bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer (BK.md.428/I,II). Bunlara benzer bir düzenleme 4857 sayılı İş Kanununun 6.maddesinin I. ve II. fıkralarında bulunmaktadır.

 

Devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı tutulmuştur (BK.md.428/III). Buna benzer düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanununun 6.maddesinin III. fıkrasında düzenlenmiş olup yeni Borçlar Kanununu 201’inci maddesinden farklı olarak ilan zorunluluğu aranmamıştır. Çünkü, iş yerinin devrinde alacaklı konumundaki işçilerin kimler oldukları belirli olup, ayrıca ilan yapılması gereksiz görülmüştür. Maddenin düzenlenmesinde kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 333.maddesi göz önünde tutulmuştur.

 

Sözleşmenin devri; hizmet sözleşmesinin başka birine devredilmesiyle hizmet sözleşmesi sona ermez, devralan sözleşmenin yeni işvereni haline gelir. Sözleşmenin devredilebilmesi için, işçinin yazılı rızası alınması gerekir (BK:md.429/I).

 

Devir işlemiyle, devralan, bütün ha ve borçlarıyla birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır (BK.md.429/II). Gerçekten, hizmet sözleşmesin devralınmasıyla, hizmet ilişkisi sona ermemekte, devralan, sözleşmenin işveren tarafı haline gelmektedir. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işverenin yanında işe başladığı tarih esas alınacaktır. Buna benzer düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanununun geçici iş ilişkisi başlıklı 7.maddesinde yer verilmiştir.

 

İş sözleşmesinin devri, sözleşmenin bir kül halinde başka bir işveren tarafından üstlenilmesidir.

 

818 sayılı eski Borçlar Kanunu, alacağın temliki ve borcun nakli gibi münferit alacak ve borcun intikalini sağlayan düzenlemeler dışında bir sözleşmenin taraflarından birinde değişikliğe yol açacak mahiyette topyekun devrini öngören bir düzenleme içermemektedir. BK md.320/f.2’ye göre işverenin hakkını başkasına devri, birinci fıkradaki kayıtlara (aksinin sözleşilmesi veya durumun gereği) tabidir. Şayet işveren, aralarındaki anlaşmaya göre, işçiden işin ifasını talep hakkını, bir başka işverene daimi bir şekilde devrediyorsa artık burada münferit bir alacağın temlikinden değil, iş sözleşmesinin devrinden bahsetmek gerekir. Şu halde işverenin, işin ifasını talep hakkını sürekli bir şekilde ve işçi ile aralarındaki anlaşmaya; yani işçinin açık veya örtülü rızasına dayanarak bir başka işverene devri ile birlikte iş sözleşmesi de devredilmiş olmaktadır. Bu bakımdan işveren “halin icabı”ndan hareketle, işçinin rızasına dayanmadan, bir başka işverenle devir için sözleşme yapamaz. Çünkü “halin icabı”, işin ifasını talep hakkının üçüncü bir kişiye geçici olarak devrin mümkün kılan koşulları ifade eder; sürekli bir devir için işçinin rızası şarttır.

 

6098 sayılı TBK 205.maddesinde sözleşmenin devrini genel olarak düzenlediği gibi, iş sözleşmesinin devri de ayrıca 429.maddede ele almaktadır. TBK md.205’e göre, sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ile sözleşmeden kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralan geçiren bir anlaşmadır. Bu hükme göre sözleşmenin devri devralan, devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve sözleşmede taraf değişikliğini doğrulayan bir sözleşmedir. İş sözleşmesinin devri de, üç taraflı ilişkiler çerçevesinde değerlendirebilecek bir devri sözleşmesi ile olur. TBK md.429’a göre de iş sözleşmesi sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir ki, devri işlemi ile, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte iş sözleşmesinin işveren tarafı olur. Devir, her iki işveren arasında iş sözleşmesinin devrini konu edinen bir sözleşmeye işçinin rıza göstermesi ile gerçekleşebileceği gibi üç tarafında katıldığı kendine özgü bir sözleşmeyle de yapılabilir. Genel hüküm olarak sözleşmenin devrini düzenleyen TBK md.205/II.fıkra hükmü uyarınca işçinin rızasının önceden verilen bir izinle veya sonradan onayıyla alınması mümkündür. İş sözleşmesinin devrini özel olarak düzenleyen TBK. md.429 ise iş sözleşmesinin devri bakımından işçinin rızasının yazılı olarak alınmasını zorunlu kılmaktadır.

 

İş sözleşmesinin devrinde, devriyle birlikte iş veren sıfatı bir başka kişiye geçmekte; sözleşme bu yeni işverenle işçi arasında varlığını sürdürmekte; eski işveren ile işçi arasında artık bir ilişki kalmamaktadır. Bu nedenle iş sözleşmesinin devrinin İş K. md.22 anlamında çalışma koşullarında değişiklik olarak değerlendirilmemesi gerektiği kabul edilmektedir.

 

 

B-İŞ AKDİNİN DEVREDİLEBİLİRLİĞİ VE DEVREDİLME ŞARTLARI

 

 

Sözleşmelerin genel olarak devri borçlar hukuku esaslarına göre gerçekleşir. İş kanunda iş sözleşmesinin devrine ilişkin olarak doğrudan düzenleme yer almadığından dolayı dayanak noktası borçlar hukuku esaslarına göre sözleşme serbestîsi ve sözleşmelerin bu serbesti içinde devredilmesi esas alınmaktadır.

Sözleşme serbestîsi esasından dolayı sözleşmelerin devri hem borçlar hukukunda sözleşmelerin devrinde ifa zamanı açısından farkı dolayısıyla ayrımı olan hem ani edimli hem de sürekli edimler için söz konusu olabilmektedir. Ani edimli borçların genel olarak yapıldığı anda sonuç doğurduğundan dolayı uygulamada daha önemli sorun teşkil eden sürekli edimli sözleşmeler daha büyük önem kazanmaktadır. Sürekli borç ilişkisine sahip olan sürekli edimler özeliklerinden dolayı daha sık taraf değişikliği gerektirebilir. İş sözleşmesi de çift taraflı (sinallagmatik) olmasından ve de sürekli edimleri konu edinmesinden dolayı devredilmesi borçlar hukuku esaslarına göre mümkündür. Ayrıca bu durum daha önce değindiğimiz gibi hem Yargıtay kararında açık olarak ifade edilmiş hem de öğretide devredilmesine yönelik usuli tartışmalar olmakla birlikte iş sözleşmesinin devredilebilirliği kabul edilmiştir. Öncelikle belirtilmemiz gerekirse daha önce de kısaca değindiğimiz gibi iş sözleşmesinin devredilebilmesi için geçerli bir sözleşmenin varlığı aranmaktadır. Bu sebeple sözleşmenin kanuna ve ahlaka aykırı olmaması, konusunun imkânsız olmaması ve de kanunun aradığı şekil şartlarına uygun olması gerekir. Bu aranılan şartların borçlar hukuku esasında sözleşmenin devredilmesi için aranan şartlardır. Ancak bu şartları taşıyan bir sözleşmenin devredilebilmesi mümkün olabilecektir.

 

Hizmet akdinin devrinde izlenecek olan yolda ise sorun ortaya çıkmaktadır. Öyle ki örneğin bir yıl ve daha uzun süreli sözleşmelerde yazılılık esas olması Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanununda (BasİŞK. md 4/1,DenİŞK. md.5,İŞK md 9/1) sözleşmenin belirli süreli olup olmadığına bakılmadan asıl olan unsur sözleşmenin yazılı olarak yapılması gibi hukuki düzenlemeler sayılan kanunlara yönelik olarak hizmet sözleşmesi için esas olarak kabul edilmiştir. BK ya göre md 11/2 düzenlemesinde kanunda özel bir düzenleme var ise ona tabi olacağına ilişkin hüküm düzenlenmiştir. Yani şekil şartı olarak kanundaki düzenlemenin esas alınması gerektiği ifade edilmiştir.Buna rağmen Yargıtay yazılı şekil şartının ispat şartı olduğunu dolayısıyla yazılılık esasına uyulmadan yapılan sözleşmenin geçerliliğini koruyacağını,aksi halde ispatta yaşanacak muhtemel sorunlar halinde sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabul edileceğini belirtmektedir.

Kanaatimce de şekil şartına uyulmadan yapılmış olan hizmet sözleşmesinin geçersizliği ileri sürülmediği sürece devri mümkün olabilecektir. Ancak burada önemle değinirsek İŞK genel amacı olan işçinin koruma amacı doğrultusunda geçersizliği kesin olarak etkileyecek olan daha önce belirtilen kesin hükümsüzlük hallerinde (Ahlaka, adaba, kamu düzeni esasına ) ise sözleşmenin devredilebileceğinin kabulü mümkün gözükmemektedir.

Diğer bir önemli nokta ise hizmet akdinin konusu olan borç ilişkisinin devredilebilir olmasıdır. Zira sözleşme ilişkisi şahsın ifasına bağlı alacak ve borçlardan oluşuyorsa hizmet akdinin devri mümkün olamayacaktır. Bu durumda etkili olan durum ise iş görme edimiyle ilgili olarak işçinin kişisel özeliklerinin ön planda tutulmasından dolayı iş sözleşmesinin işçi ile işverenin kişisel ilişki kuran bir sözleşme olduğu kabul edilmesidir.

İş K.’daki mevcut hukuki düzenleme eksikliğinden dolayı BK md 320 esasına dayalı olarak gerçekleştirilen iş sözleşmesinin devri bu maddenin şu hükmü ile devredilmesi mümkün olmaktadır: “aksi kararlaştırılmadıkça ve hal ve icabından anlaşılmadıkça işçi taahhüt ettiği işi kendisi yapmak zorundadır”. Aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiş olan “iş sahibinin dahi hakkını başkasına devredebilmesi aynı kayıtlara tabidir’’ denilerek iş ilişkisinden doğan yükümlülüğün devri ancak halin icabından veyahut sözleşmeden anlaşılmadıkça mümkün olamayacağı üzerinde durulmaktadır. Dolayısıyla görüldüğü üzere sözleşmede belirtilmesi yoluyla sözleşmelerin devredilebileceği belirtilmektedir. Bu hukuki durumun netleştirilmesine yönelik olarak 4857 sayılı İş Kanunun yasalaşması sürecinde tasarıda iş sözleşmesinin devri üzerinde durulmuş ve buna ilişkin olarak tasarıda şu hüküm ile ifade edilmiştir. Hükme göre ‘bir iş sözleşmesinin tarafı olan işveren, işçinin rızası ile işin görülmesini talep hakkını sürekli olarak başka bir işverene devredebilir. Devir işlemi ile birlikte devreden işveren ile işçi arasındaki iş sözleşmesi sona erer ve devralan işveren bütün hak ve borçları ile birlikte iş sözleşmesinin işveren sıfatını kazanır.’Bu hüküm ile iş sözleşmesinin devri konusunda hukuki düzenleme eksikliği tamamlanacak iken TBMM de kabul edilmemiş ve de yasalaşmamıştır. Bununla birlikte bu konudaki eksiklik yeni Borçlar Kanunu Tasarısında yer bulmuştur. Tasarı Md 428 hükmüne göre “Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızasının alınması ile sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.Devir işlemi ile devralan bütün hak ve borçları ile birlikte hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur.Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları açısından devreden işverenin yanında başladığı tarih esas alınır”. Denilerek BK tasarısının yasalaşmasından sonra iş sözleşmesinin devrine ilişkin hukuki düzenleme eksikliği giderilmiş olacaktır.

 

Sonuç olarak iş sözleşmesinin hukuki dayanak noktasında eksikliklere rağmen devredilmesinde önemli olan noktalar; İş sözleşmesinin sonlanmamış olması ve kanuna, ahlaka, kamu düzenine aykırı olmaması ve de devredilmesi yönünden işçinin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı bir iş ilişkisi mevcut değilse devreden işveren ile devralan işverenin anlaşması ile birlikte asli şartlardan olan işçinin açık rızasıyla devredilebilmesi mümkün olacaktır. Burada özelikle işçi iş ilişkisinden doğan haklarının başlangıcı iş sözleşmesini devreden işveren ile iş ilişkisinin başladığı zaman esas alınacaktır.

 

C-İŞYERİ DEVRİNDEN FARKI

 

 

İş sözleşmesinin devrinde iş yeri devrinde olduğu gibi işveren sıfatı değişmekle birlikte bir üçüncü şahıs işveren olarak mevcut iş sözleşmesinin tarafı olmaktadır. Bu nokta dikkate alındığında iş sözleşmesinin devri ile işyeri devri benzerlik göstermektedir. Bununla birlikte işyeri devrinde devreden işveren ile devralan işverenin iradelerinin uyuşması sonucu başka hiçbir işleme gerek kalmadan ve de özelikle vurgulamamız gerekirse iş sözleşmesinden farklı olarak belirtebileceğimiz işçinin herhangi bir rızasına gerek kalmadan işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri gerçekleşebilecektir. İş sözleşmesinin kendine özgü üçlü ilişkisinden dolayı üç tarafında iradesi kurucu nitelik göstermektedir. Bu sebeple üç tarafın iradesi uyuşmadığı sürece iş sözleşmesinin devri gerçekleşmeyecektir.

Ayrıca iş sözleşmesinin devrinde işyeri devrinden farklı olarak sadece işverenin değişikliği olmamakta ayrıca işyeri de istisnaları olmakla birlikte kural olarak işyerini de değişmesi söz konusu olmaktadır. Bunun dışında ayrıca iş sözleşmesinin devrinde işçinin iş sözleşmesi başka bir işverene geçmekte, işçinin sözleşmesini devir anına kadar çalıştığı işyerinin işvereni ise değişmemektedir. Son olarak belirtirsek iş sözleşmesinin devrinde, işyerinin devrinden farklı olarak işçinin sadece işvereni değişmemekte ayrıca kural olarak istisnası olmak kaydıyla işyeri de değişmektedir.

 

 

D-ÖZELLEŞTİRMEDEN FARKI

 

 

Özeleştirme kapsamında değerlendirilebilecek olan işyerleri kamu kurumlarına ait işyerleridir. Özeleştirme kapsamında kamu kurumu işyerine bağlı çalışan işçi 4046 sayılı kanuna göre kapsam dışı olacak işçilerin başka kamu kuruluşları olan işyerlerine devrini iş sözleşmesinin devri olarak nitelendirilemez. Bu durumun doğmasına sebep olarak gösterilecek olan ise bu şekilde işçi naklinin yasal zorunluluktan kaynaklanmasıdır. İşçinin diğer bir kamu kuruluşuna geçirilmesi ile işçinin işçi statüsü kalkacağından burada artık iş sözleşmesinin devrinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Burada ancak işçinin iş akdinin feshinden bahsedilebilir.Ayrıca belirtmemiz gerekirse kanuni düzenlemeye göre kendi rızası ile başka bir işyerine geçen işçinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağı Yargıtay kararlarında belirtilmiştir. Ancak bu durumla birlikte işçinin kendi rızasıyla ve yine mutlak suretle işçi statüsünün korunması şartıyla nakli halinde ise iş sözleşmesinin devri olarak kabul edilmesinde bir hukuki engel bulunmamaktadır.

Kanaatimce burada özeleştirmeye yönelik 4046 sayılı kanun açısından kapsam dışı bırakılan işçilerin işçi statüsü kaybedildiğinden dolayı ya iş akdi haklı nedenle feshi söz konusu olacak ya da kendi rızasıyla geçtiği yerde işverenin değişmesi sebebiyle kıdem tazminatı talebinde bulunamayacaktır. Ancak bu kanun kapsamında işçi statüsünün korunması şartıyla iş sözleşmesinin yeni işverene kendi rızası doğrultusunda devri mümkün kabul edilecektir.
 

 

E-GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNDEN FARKI

 

 

İş sözleşmesinin devri ile geçici iş ilişkisinin kurulması da benzerlik göstermektedir. En büyük benzer özellik ise iki hukuki ilişkinin de kurulması için üçlü bir ilişki gerekmesidir. Ancak bununla birlikte geçici iş ilişkisi ile iş sözleşmesinin devri farklı sonuçlar da doğurmaktadır. Öncelikle geçici iş ilişkisi ile alt işverene gönderilen işçilerin iş sözleşmesi asıl işverenle sürmektedir. Yani geçici iş ilişkisi ile birlikte işçi geçici olarak devredilmektedir. Geçici iş ilişkisinin süresinin bitmesiyle işçiler asıl işverenine dönmektedir.

İş sözleşmesinin devrinde ise devreden taraf iş sözleşmesinin tarafı olmaktan çıkmakta ve de işçi yeni işverenin kesin ve kalıcı olarak işçisi olmaktadır. Bu asıl farkların yanında iş kanunda belirtilmiş olan geçici iş ilişkisi ile çalışacak olan işçinin yazılı rızasının alınma zorunluluğunun olması, asıl işverenin işyerindeki benzer işte çalıştırılması zorunluluğu ve de son olarak devralan alt işverenin sorumluluğu iş sözleşmesinin devrindeki devralan işverene göre çok sınırlı tutulması da iş sözleşmesi devri ile geçici iş ilişkisinin önemli farklarını oluşturmaktadır.

Burada iki önemli sorun ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki geçici iş ilişkisinin süresinin geçilmesi durumunda sözleşmenin devrinden bahsedilip bahsedilemeyeceği sorunu diğeri ise iş sözleşmesinin devri ile geçici iş ilişkisinin birlikte kurulup kurulamayacağıdır. 

İlk olarak geçici iş ilişkisinin kanuni süresi olan 18 aylık  sürenin geçmesi halinde ortaya çıkacak olan hukuki durumdur. Çünkü bu sürenin bitiminden itibaren işçinin hukuki statüsü hakkında sorunlar doğmaktadır. Bu sürenin bitimi sebebiyle artık işçi geçici iş ilişkisine tabi olarak değerlendirilemez. Burada artık geçici iş ilişkisinin taraflarının mutabakatı aranır. Öyle ki tarafların anlaşması ile işçi, geçici işverenin sürekli işçisi konumuna gelecektir. Bu da iş sözleşmesinin devrinin sonucunu ortaya çıkaracaktır.

Diğer bir durum ise geçici iş ilişkisi ile iş sözleşmesinin devrinin birlikte kurulup kurulamayacağıdır. Bu iki durumun birlikte değerlendirilmesi gerekir. Öncelikle böyle bir durum Yargıtay kararına da konu olmuştur. Yargıtay kararına göre iş sözleşmesi devri gerçekleşmiş bununla birlikte işçi devreden işverenin işyerinde çalışmaya devam etmiştir. Bu şekilde işçinin işveren değişikliğine rağmen aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi geçici ilişkisi ile iş sözleşmesi devrinin aynı anda gerçekleştiğine ilişkin örnek teşkil etmektedir. Ancak bu durumun gerçekleşmesine ilişkin olarak incelenmesi gereken nokta muvazaanın var olup olmadığıdır. Çünkü mevcut durumunda işçi ile işverenin ilişkisi devam etmekte olacağından dolayı ne gibi bir menfaat amacıyla iş sözleşmesinin devrinin gerçekleştirildiğinin incelenmesi gereklidir.

Kanaatimce burada dikkat edilmesi gereken nokta işverenin niyetidir. Zira iş sözleşmesinin devrinin gerçekleşmesi ile birlikte bu noktada değişen tek şey hukukun tanıdığı ve işçi alacaklarından sorumlu tuttuğu işverendir. İşçi yine geçici iş ilişkisi ile iş sözleşmesinin devreden tarafın alt işvereni olmakta yine aynı işyerinde çalışmakta ve de kısaca aynı işverene bağlı olarak aynı işi yapmaktadır. Bu halde akla gelebilecek durum ise devreden işverenin işçinin iş ilişkisinden doğan haklarına ilişkin sorumluluktan kurtulmayı amaçlamasıdır. Bu doğrultuda geçici iş ilişkisini geçersiz sayıp iş sözleşmesi devrini de kabul etmemek yerinde olup asıl işyerinde asıl işverenine bağlı olmak üzere iş ilişkisinden doğan alacaklarını başka bir işverenden tahsil ettiğini kabul etmek yerinde olacaktır. Dolayısıyla bu nokta da tarafların iradeleri esas alınacak şayet muvazaa niteliğinde bir durumun varlığı halinde iş sözleşmesinin devri ile geçici iş ilişkisini birlikte yapıldığı kabul edilmeyecek ancak iş sözleşmesinin devrinin geçici iş ilişkisinin kurulması noktasında objektif nedenin varlığı halinde Yargıtay kararında değinildiği gibi iş sözleşmesinin devrinin geçici iş ilişkisi ile birlikte kurulduğunun kabulü gerekecektir.

 

 

 

F-İŞ SÖZLEŞMESİ DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI

 

 

Sözleşmenin devri bir halefiyet işlemidir. Buna göre sözleşmeyi devralan taraf devreden tarafın halefi konumundadır. Bu noktada işçinin sözleşme ilişkisi devam etmekte işveren ise kişisel özeliğinin işin yapılışı açısından genellikle önem arz etmediğinden dolayı işveren değişikliği ile iş ilişkisinin devamı sağlanabilmektedir. Halefiyet ilişkisinden dolayı iş sözleşmesinin borç ilişkisine ve de hukuki mahiyetine yönelik olarak herhangi bir değişikliğe yol açmaz. Öyle ki sözleşmenin belirli süreli olması halinde belirli süreli iş sözleşmesi olması durumu devam ederken deneme ve kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığı halinde de aynı şekilde devralan işveren içinde geçerliliği koruyacaktır. Bununla birlikte yasalarda henüz iş sözleşmesinin devrini düzenleyen hiçbir düzenleme olmadığından dolayı kanun yoluyla düzenlenmesine kadar iş sözleşmesinin devrinden doğan sorunlar için Yargıtay uygulamaları esas alınmaktadır.

Yargıtay özelikle iş sözleşmesinin devrinde ortaya çıkan birden fazla işverenin sorumluluğuna gidilmesi halinde işverenler arasındaki ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünde kararlar vermektedir.

​

İş sözleşmesi devir ilişkisi üçlü bir yapıya sahip olmasına rağmen sadece devir anında üçlü bir yapıya sahip olup devir işleminin gerçekleşmesinden itibaren iş ilişkisi sadece devralan işverenle işçi arasında devam eder. Devreden işverenin devir işleminin tamamlanmasından itibaren iş sözleşmesinden doğan her türlü hak ve sorumluluğu son bulur. Sorumluluk açsından ise yine kanuni düzenleme eksikliğinden dolayı Eski İş K. md.14 deki düzenlemenin kıyasen iş sözleşmesinin devrinde uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre kıdem tazminatı bakımından esas olacak sorumluluk durumu işyeri devrinde uygulanacak olan kıdem ilişkin hükümler çerçevesinde düzenlenecektir. Bu doğrultuda devralan işverenin sorumluluğu tüm çalışma süresi bakımından kıdem tazminatının tamamından sorumlu olacak iken devreden işveren ise sözleşme devrinden önceki hizmet süresi ve de son ücretle sınırlı olmak üzere kıdem tazminatından sorumlu olacağı şeklinde kabul edilmiştir. Bununla birlikte Yargıtay ise kararlarında bazen aksi yönde karar vermekle birlikte genel olarak işçinin kıdemine bağlı haklarında toplam hizmet süresinin üzerinden hesaplanmasının ve halefiyet ilişkisi sebebiyle tüm kıdem tazminatından devralan işverenin sorumlu olacağına kanaat getirmiştir. Eski İş K. md.14 kapsamında düzenlemenin uygulamasını ise işyeri devrine yönelik olduğundan dolayı reddetmiştir. Bununla birlikte istisnai olarak bazı kararlarında da eski İŞK md 14 uygulamasına uygun olarak devreden işvereninde işçinin kendisine bağlı olarak geçirdiği hizmet süresi açısından sorumlu olmasına karar vermiştir.

İhbar tazminatı ve de yıllık izin ücreti açısından ise devreden işverenin iş sözleşmesini devretmesinden itibaren sorumluluğunun kalmayacağını, sorumluluğun tamamının devralan işverende olacağı öğretide genel olarak kabul görmektedir. Bununla birlikte yargıtayın bazı kararlarında ise işçinin yıllık izin ücreti konusunda sorumluluk açısından devralan işveren dışında devreden işvereninde sorumlu olduğu görülmüştür. Öyle ki verilen kararlarda devreden ve devralan işverenlerin kendi dönemlerindeki kullanılmamış olan yıllık izin ücretlerinden ayrı ayrı sorumlulukları olacağı karara bağlanmıştır. Fakat yıllık ücretli izin alacağı ancak iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra doğacağından ve sözleşmenin başka bir işverene devri halinde sözleşmenin sona ermeyeceğinden dolayı yıllık ücretli izne ilişkin alacak hakkından sorumluluk yalnız devralan işverenin sorumluluğunda olması gerektiği ve bu alacak hakkının da ancak devralan işvereninin sözleşmeyi feshetmesi halinde söz konusu olabileceği öğretide kabul edilmiştir.

Kanaatimce de yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi ancak iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra ortaya çıkacağından, sözleşme devri düzenlemesinin esas amacı olan feshin son çare olması ilkesi ışığında sözleşmenin devamını sağlamayı amaçladığından dolayı sözleşmenin devrini kabul ettiğimizde sözleşmenin sürdüğünden bahisle yıllık ücretli izin hakkının alacak hakkına dönüşmesi ve de halefiyet ilkesi doğrultusunda devreden işverenin sorumluluk durumunun ortadan kalkmasından dolayı devreden işverenin yıllık ücretli izin alacağından sorumluluğu söz konusu olamayacaktır. 

Diğer önemli bir sorun ise devir tarihinden önceki devreden işverenin borçlarından kimin sorumluluğu olacağı sorunudur. Bu noktada öğretide farklı görüşler mevcuttur. İlk görüşe göre halefiyet ilkesine uygun olarak devralan işveren devreden işverenin halefi olacağından dolayı devreden işveren devir işlemini gerçekleştirmesinden itibaren iş sözleşmesinden doğan bütün hak ve sorumlulukları taraf sıfatı ile birlikte sona erer. Devralan işverende devir işlemiyle birlikte sözleşmeden doğan hak ve borçları devralır. Devraldığı hak ve borçlar sadece devir tarihinden sonraki olmayıp devir tarihinden önceki devredenin tüm hak ve borçlarından sorumluğu söz konusu olur.

Diğer bir görüşe göre de devreden işveren ile devralan işverenlerin iş sözleşmesinden doğan borçlardan ayrı ayrı sorumluluğunun olmasıdır. Bu görüşe göre devreden işveren sözleşmenin devredilmesine rağmen kendi dönemiyle ilgili olarak doğmuş alacaklardan sorumluluğu devam edecektir. Devralan işveren ise ancak devir tarihinden itibaren doğmuş ve doğacak alacak ve borçlardan sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Yargıtay’ın ise iş sözleşmesinin devri halinde devreden işverenle devralan işverenin sorumluluğu açısından kendi dönemleriyle ilişkin işçi alacaklarından kendilerinin sorumlu olacağına karar vermiştir. Yani devreden işveren devir tarihine kadar ki kendi iş yerinde geçen çalışma süresi ve de son ödediği ücret ile sınırlı olması üzerine işçilik alacaklarından sorumluluğu olacağına karar vermiştir. Dolayısıyla Yargıtay’ın görüşü devreden ve devralan işverenlerin kendi dönemleriyle sorumlu olacaklarına ve de bu şekilde işçililik alacaklarından devir önceki dönemi için devralan işverenin sorumlu tutulmaması gerektiği sonucuna varmıştır. Yargıtay açısından sonuç olarak söylememiz gerekirse her işverenin kendi dönemleri için sorumlu olması ve bu sorumluluğun ayrı ayrı olması sonucuna varılabilecektir. 

Kanaatimce de işçinin iş sözleşmesinin devri öncesi iş ilişkisinden doğacak olan haklara ilişkin olarak İş Kanunun işçi lehine ve işçiyi korumaya yönelik hükümlerinden dolayı işçi lehine bir uygulama niteliği taşıyacağından dolayı işverenlerin işçilik alacaklarına yönelik olarak kendi dönemleriyle sorumlu olmalarıyla birlikte işçinin kıdemine bağlı hakları açısından ise iş sözleşmesi devrine uygun olarak devralan işverenin sorumluluğunun söz konusu olması yerinde olacaktır. Yine aynı şekilde yıllık izin ücreti açısından da aynı şekilde iş sözleşmesi devri iş sözleşmesinin feshini doğurmayacağından dolayı İş K. düzenlemelerine ve de iş sözleşmesi devri uygulamasına göre sadece devralan işverenin o durumda ancak iş sözleşmesini feshetmesi halinde sorumlu olması doğru bir uygulama olacaktır.

​​​