........... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 
( ) CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA
Sunulmak Üzere
...........2. AĞIR CEZA MAHKEMESİNE 
 

DOSYA NO                                                     : 2019/75 Esas

KARAR NO                                                    :2021/112 Karar
 

İSTİNAF KANUN YOLUNA
BAŞVURAN SANIKLAR                              : 1. F. B.
                                                                             2.A.B.

MÜDAFİİ                                                        :Av.Recep SARIKURT
                                                         

TEBLİGAT TARİHİ                                       : 11/07/2021
TALEP KONUSU                                           : ........... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/06/2021 Tarih, 2019/75 Esas ve 2021/112 Karar sayılı ilamının kaldırılması istemi ile istinaf sebeplerimizin sunulması hk.
 

İ S T İ N A F   S E B E P L E R İ M İ Z

İstinaf sebeplerimizin detaylarını açıklamadan önce, söz konusu kararın gerekçesinin oturduğu sistemi, yani "kararın felsefesini" aşağıda açıklama gereği duyuyoruz.
 

I. MAHKEME KARARININ GENEL ÇERÇEVESİ

1) İlk derece mahkemesi, elde somut deliller bulunmasına rağmen gerekçeyi "tarafların kollukta verdikleri beyanlarına" dayandırmıştır: İlk derece mahkemesi, hükmünü tarafların kolluktaki ifadelerine dayanarak kurmuştur. Dosyada somut maddi deliller bulunmasına rağmen ve bu delilleri kararında zikretmesine rağmen tarafların beyanlarını esas alarak hüküm kurmuş ve bunu kararında açıkça belirtmiştir. Şöyle ki, yerel mahkeme kararının 22 ve 23. Sayfalarında şöyle denmiştir: "Müsteki sanık savunmaları, kamera dökümleri, HTS analiz raporu, Kriminal Raporlar ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, mahkememizin yukarıda belirttiği kabulüne göre olay tarihi ve öncesinde her iki taraf arasında husumet bulunduğu, hatta olay günü tarafların sorusturma aşamasında bahsetmiş olduğu kişilerin nezarethanede gözaltında bulunduğunun anlaşıldığı, K. fırının önünde silahlı çatışmanın yaşandığı, ilk ates edenin hangi taraf olduğunun tespit edilemediği, kamera görüntüleri ile de ateş edenlerin net olarak tespitinin yapılamadıgı, mahkememiz dosyasında itibar edilen tek delilin olayın sıcagı sıcağına soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan beyanlar olduğu" Görüldüğü üzere mahkeme tarafların ilk beyanlarına itibar ederek hüküm kurmuştur. Öyle ki, ilk beyanlarda geçmesine rağmen haklarında dava açılmayan kişilerin de bulunduğuna satır aralarında değinmiş ve karardan adeta "onlar hakkında da dava açılsaydı onlara da ceza verilecekti" gibi bir anlam çıkmaktadır. Söz konusu kararın 20. Sayfasında "müsteki sanıkların kollukta alınan savunmalarında ise dava açılan sanıklar haricinde bir çok kişiden de bahsedildiği" denilmektedir.

Yukarıda yer verilen paragrafta da belirttiğimiz üzere mahkemece tarafların ilk ifadeleri nazara alınarak hüküm verildiği dikkate alındığında, ifadelerde geçip de dava açılmayan kişiler hakkında da dava açılsaydı onlar da cezalandırılacaktı gibi bir anlam çıkmaktadır. Bu husus önemlidir; zira bu husus, aşağıda açıklayacağımız sebeplerden dolayı mahkemenin savunmalarımızı ve somut delilleri nazara almadan tarafların beyanlarına göre cezalandırma yoluna gittiğini göstermektedir. 2) İlk derece mahkemesinin gerekçesi incelendiğinde, aşamalarda sunduğumuz somut delilleri (yakıt fişi vs.) dikkate almasına ve kurguyu hemen hemen savunmalarımız doğrultusunda yapmasına rağmen tipik bir meşru savunma oluşturan bu olayda meşru savunma hükümlerini uygulamamıştır: Aşağıda detaylarıyla açıklayacağımız üzere, dosya kapsamında sunduğumuz yakıt fişi ve müvekkillerden C.'in olay öncesinde kolluk kuvvetini arayarak olay çıkmasına engel olduğu ortada olmasına rağmen ve mahkemece bu oluş biçimi gerekçede kabul görmesine rağmen meşru savunma hükümleri uygulanmamıştır. Bu yönüyle hukuki nitelendirme yanlış yapılmış, bütün müvekkiller karşı tarafın beyanlarıyla TCK m. 37 torbasına doldurularak cezalandırılmıştır.

​

II. ESASA İLİŞKİN İSTİNAF SEBEPLERİMİZ

A) OLAY ÖNCESİ TARAFLARIN DURUMU

Olay öncesinde müvekkillerimi oluşturan taraflar ile karşı tarafı oluşturan müşteki-sanıklar arasında geçmişe dayalı husumet bulunmakta olup, bu durum gerek mahkeme ve savcılıktaki dosyalardan, gerekse de tarafların açık beyanlarından net bir şekilde anlaşılmaktadır. Olayın gerçekleştiği 13/08/2016 tarihinden birkaç gün önce karşı tarafından ailesinden olan B. A. isimli avukatın darpedilmesi olayının da yaşanmasından dolayı taraflar arasında bir husumet bulunmaktadır.

​

B) OLAYIN GERÇEKLEŞME ŞEKLİ

Olay günü, müvekkillerim İbrahim Halil Demirtaş isimli akrabalarının Fırınında oturdukları sırada, karşı tarafa ait olan arabaların olay yerine geldiklerini görmüşlerdir. Müvekkillerim kendilerine yönelik bir saldırı hazırlığının bulunduğunu görünce, müvekkillerimden C. B., saldırı öncesinde (saat 17.04’te) 155’i aramıştır. Bunun üzerinden bir iki dakika geçmeden kendilerine doğru defalarca ateş edilmiş, fırın ve yandaki dükkanlar zarar görmüştür. Daha sonra, çok kısa sürede polis ekipleri olay yerine ulaşmış ve her iki taraftan ulaşabildikleri kişileri gözaltına almış ve el svabı da dahil olmak üzere gerekli işlemleri başlatmıştır. Somut olayda müvekkillerimin bulunduğu taraftan da karşı tarafa ateş edildiği tespiti yapılmıştır.

 

C) SOMUT OLAYDA İŞTİRAK HÜKÜMLERİ UYGULANAMAZ

İddianamede müvekkillerimizin tamamı TCK m. 37/1 kapsamına dahil edilerek iştirak halinde öldürmeye teşebbüs ettikleri iddia edilmiştir. Bu hükmün müvekkillerim açısından uygulanması mümkün değildir. Suça iştirakten söz edebilmek için,

 

1) Birden fazla fail bulunmalıdır: Somut olayda bu şart sağlanmıştır.

 

2) Suça iştirak iradesi bulunmalıdır: Suça iştirakten söz edilebilmesi için, faillerin suça iştirak etme iradesiyle, diğer bir deyişle suç işleme fikir birliğiyle hareket etmeleri gerekir. Bir kişinin suça iştirak etme iradesi yoksa, yaptığı eylem suçun işlenmesine katkıda bulunmuş olsa bile iştirakten söz edilemez. Suça iştirakten söz edilebilmesi için suçun icra hareketlerine katılma veya icra hareketlerini gerçekleştiren faile bu kararı verdirme ya da icra hareketlerini yapan kişiye yardım etme biçiminde hangi derecede olursa olsun mutlaka o suça yönelik bir bilinç ve iradenin varlığı gerekir.

Somut olayda iştirak iradesinin bulunması mümkün değildir. Zira müvekkillerim herhangi bir suç işleme hazırlığı içinde olmayıp, tabiri caizse “KENDİ MEKANLARINDA” oturmaktadırlar. Kendi mekanları tabirinden kastımız, akrabalarına ait olan ve olay yerine kain bulunan fırındır. Müvekkillerim “oturdukları yerde” saldırıya uğramışlardır. Saldırıya uğrayan kişilerin iştirak halinde hareket ettiklerinden söz edilemez. Bu husus iştirakin bünyesine terstir. İştirakte, failler bir suç işlemek üzerinde anlaşmalı ve bunu icra için harekete geçmelidir. Somut olayda müvekkillerim aniden silahlı bir saldırıya uğramıştır. Böyle bir ortamda iştirakten söz etmek hayatın olağan akışına da aykırıdır. Verilen karar bu yönüyle fahiş bir hata içermektedir. Müvekkilim C.’in olayın hemen öncesinde polisi araması, suç işleme iradesinin olmadığını gösteren önemli bir delildir: ...... plakalı araç, “kamera kayıtlarına göre” saat 16:49 itibariyle petrol istasyonundan gaz almaktadır.

Ancak dosya içerisinde mevcut bulunan Demirkıran Akaryakıt istasyonundan alınmış olan 13/08/2016 tarihli 0072 nolu LPG fişi incelendiğinde, satış saati 17:04 olarak görünmektedir. Bu durum, kamera kayıtlarındaki saat ile gerçek saat arasında yaklaşık 15 dakikalık bir zaman farkının bulunduğunu göstermektedir. Bu detay, somut olay için oldukça önemlidir. Zira dosyaya sunulan ve bilirkişi E. P. tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda; müvekkil sanık C.’in olay günü saat 17:04 saatinde 155’i (polisi) arayarak 43 saniye görüştüğü, yine 17:06’da da 156’i (jandarmayı) aradığı, ancak görüşemediği belirtilmiştir. Petrol istasyonunun güvenlik kamerasının saati ile akaryakıt pompasının yazarkasasının fiş saati arasında zaman farkı olduğu açıktır. Dolayısıyla güvenlik kamerasının yaklaşık 15 dakika geride olduğu anlaşılmaktadır. Petrol istasyonu güvenlik kamerasında silahlı çatışmanın gerçekleştiği saat 17:01-17-03 olarak görünmektedir. Saatin 15 dakika geride olduğu göz önünde bulundurulduğunda, olayın gerçek saatinin 17:15 civarında olduğu görülmektedir. Bu da gösteriyor ki, müvekkil sanık C. B. 155 ve 156’yı olaydan önce, söz konusu araç istasyondan akaryakıt aldığı sırada aramış ve saldırı ihtimalini bildirmiştir. Bu şekilde hareket eden bir kişinin iştirak halinde suç işleme iradesinde olduğu kabul edilemez. Verilen karar bu anlamda ağır ve mesnetsiz bir suçlama içermektedir.

 

3) Suçun icra hareketlerine başlanmalıdır: Suça iştirakten söz edilebilmesi için suçun icra hareketlerine başlanmış olması gerekir. Hazırlık hareketleri aşamasında kalmış bir durumda iştirakten söz edilemez. Fakat hazırlık hareketi başlı başına bir suç oluşturuyorsa, bu durumda iştirak söz konusu olur. Dolayısıyla TCK m. 37 kapsamında müşterek faillikten söz edebilmek için, tüm faillerin icra hareketine başlamış olması gerekir. Somut olayda verilen karar TCK m. 37 üzerine kurgulandığı için, her üç müvekkilimin silahla ateş etmiş olduğu varsayılmıştır. Oysa somut olayda bu kabulün yapılmasının mümkün olmayacağı açıktır. Somut olayda müvekkillerime yapılan saldırıdan korunmak amacıyla karşı tarafa sınırlı sayıda ateş edildiği sabit ise de, atışın kim tarafından yapıldığı hususu iddianamede açıklanmamıştır. Adeta müvekkillerimin üçünde de silah bulunduğu ve ateş edildiği varsayılmıştır. Daha doğrusu, kararda TCK m. 37/1 tespiti yapıldığı için, doğal olarak müvekkillerimin her üçünün de silahla ateş ettiği varsayılmıştır. Diğer bir ifade ile, karşı tarafa doğru müvekkillerimden HANGİSİ ateş etti sorusu üzerinde durulmamış, varsayımla gerçekleşmesi pek mümkün olmayan varsayıma dayalı karar verilerek cezalandırma yoluna gidilmiştir. Oysa bu varsayımın doğru olmayacağı dosya kapsamından açık olmakla birlikte, bunları madde madde sıralamakta fayda vardır. Buna göre,

 

• Olayın gerçekleştiği mekan itibariyle müvekkillerim savunma pozisyonunda bulunduklarından, iştirak dahilinde hepsinin silahla ateş etmeleri mümkün değildir. • Somut olayda karşı taraftaki araçlarda ve diğer yerlerde gerçekleşen isabet noktaları ile mermi çekirdekleriyle ile kovanlar incelendiğinde sınırlı sayıda olduğu görülmektedir. Bu durumda, tüm müvekkillerimin hepsinin ateş etmiş olması mümkün görünmemektedir.

 

• Kolluk kuvveti olayın hemen akabinde olay yerine intikal etmiş ve müvekkillerimden C. haricindekileri gözaltına almıştır. Vakit kaybetmeksizin bu müvekkillerimin el svapları alınmıştır. El svaplarında atış artıklarına rastlanmamıştır. Bu husus önemli bir tespittir. Müvekkillerimin olayda silah kullanmadıklarını gösteren önemli bir bulgudur.

 

• Müvekkillerimin hiçbirinde silah veya mermi bulunmamıştır. Aynı zamanda müvekkillerimin oturduğu fırında da silah vs. gibi suç delili bulunmamıştır. Bu veriler, müvekkillerimin tümünün silahla ateş etmediğini, muhtemelen bunlardan birisinin ateş etmiş olabileceğini göstermektedir. TCK m. 37/1’de belirtilen iştirak hükmü ağır bir hüküm olup, eldeki kararda olduğu gibi, çoğu kez gerekli önem verilmeden ve gerekli ayıklama yapılmadan cezalandırma yoluna gidilmiştir.

 

Bir kişinin TCK m. 37/1 bağlamında müşterek failllikten sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu kişinin somut olaydaki eyleminin açık ve net bir şekilde yazılması gerekir. Örneğin “müşteki sanıklardan ….’nın adli emanette kayıtlı … marka tabancayla; yahut ele geçirilemeyen, ancak kamera kayıtları (veya tanıklarca) ispatlanan silahla ateş ettiği”, yahut “mağduru tutmak suretiyle müşterek fail olarak olaya iştirak ettiği” gibi somut tariflerle sanıklar suçlanmalıdır. Aksi halde TCK m. 37/1 hükmü uygulanamaz. Somut olayda karşı tarafta yaralanan olmamıştır. Z. K.’yi mermi sıyırdığı iddia edilmiş ise de, bu iddia raporuyla uyumlu değildir. Bu bakımdan, mahkemenin hangi gerekçeyle öldürme kastıyla hareket edildiğine dair bir tespiti kararda yer almamaktadır. Yukarıda tüm detaylarıyla anlatıldığı üzere, olayımızda müvekkillerimizin silahla ateş ettiği olgusu somut bir gerçeklik olmadığından, olayın, mahkemenin delilsiz ve dayanaksız şekilde tamamen varsayımlar üzerine inşa ettiği TCK m. 37 kapsamından çıkarılmasını talep ediyoruz. Bu olayda müşterek failliğin uygulanması mümkün değildir. Zira belki olay esnasında saldırı gerçekleştiği için cezalandırılan müvekkillerimizin bir kısmı saklanmayı, bir tanesi de ateş ederek kendini korumayı tercih etti. Bu durum net değildir. Net olmayınca eldeki delillere bakılmalıdır. Kamera kayıtları burada bir veri sunmamaktadır. Yani müvekkillerimden kimin ateş ettiiğini göstermemektedir. Müvekkillerimde silah bulunmamıştır. Kaldıkları fırında silah mermi kovan vs. tespiti yoktur.

Yine bunun gibi, C. haricindeki müvekkillerimden sıcağı sıcağına alınan svaplarda atış artıklarına rastlanmamıştır. Diğer müvekkilim C. sonradan yakalandığı için el svabı alma gibi bir durum gerçekleşmemiştir. Müvekkillerimin tarafından edildiği iddia edilen atış sayısı çok sınırlı sayıda olup üç kişinin ateş ettiği varsayımıyla örtüşmemektedir. NETİCE İTİBARİYLE, müvekkillerim savunma pozisyonunda olduğundan ve tümünün ateş ettiği ispatlanamadığından TCK m. 37/1 hükmünün uygulanması mümkün değildir. Zira tekraren vurgulama gereği görüyoruz ki, müvekkillerim bulundukları mekanlarda saldırıya uğramıştır ve böyle bir durumda ancak icrai hareket (ateş etme) eylemi ispatlandığı takdirde müşterek faillikten söz edilebilir. Aksi halde kendini korumak için tuvalete saklanan birini de bu hükümden cezalandırmak anlamına gelir ki bu da bir hukuk faciası olacaktır.

Bunun sonucu olarak; Müvekkillerimden silahla ateş ettiği tespit edilemeyenlerin doğal olarak beraatine karar verilmesi gerekmektedir. Zira bu kişilerin hızlı bir şekilde gerçekleşip biten bu olaya iştirakleri gerçekleşmemiş olacaktır. Mahkemece iki müvekkil hakkında beraat kararı verilmiş ise de, ceza verilen ve yukarıda isimleri yazılı müvekkillerimizin de silah kullandıkları somut delillerle desteklenmemiş; sadece karşı tarafın beyanlarına itibar edilmiştir. Mahkemece gerekçede karşı tarafın beyanlarına itibar edildiği vurgulanmıştır.

 

D) SOMUT OLAYDA MÜVEKKİLLERİM MEŞRU SAVUNMA ALTINDADIR

1. Genel Olarak Hukuka aykırılığı kaldırıp eylemi hukuka uygun kılan hallerden en önemlisi, TCK m. 25 hükmünde düzenlenen yasal savunma (meşru müdafaa) halidir. TCK m. 25/1 hükmüne göre, “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” Meşru savunma, her toplumda ve her dönemde hukuka uygunluk nedenleri arasında sayılmıştır. Çünkü bir kimsenin kendisine veya başkasına yönelmiş haksız bir saldırıyı defetmek içgüdüsü her zaman vardır. Bu içgüdü, insanın doğasında vardır ve insanın doğasında olan bu içgüdü nedeniyle yapılan orantılı eylemler cezalandırılamaz. Meşru savunma, esasında fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırıp eylemi hukukun meşru saydığı bir zemine çekmekte ve bu sayede eylemi hukuka uygun hale getirmektedir. Failin hukuka uygun davranması ve gerçekleştirdiği bu fiilinde haksızlık bulunmaması nedeniyle fail cezalandırılmaz. Yukarıda belirtildiği üzere, müvekkillerim savunma pozisyonunda olduğundan, kendileri açısından meşru savunmanın koşullarının oluşup oluşmadığı üzerinde durulmalıdır. Cezalandırılan müvekkillerimin tümünün olayda silah kullandığı kabul edilse bile (ki bu kabul somut olaydaki hiçbir delile ve veriye uymamaktadır), ateş ettiği kabul edilenlerin meşru savunma içinde hareket edip etmedikleri değerlendirilmelidir. Bu başlıkta, meşru savunmanın koşulları bağlamında müvekkillerimizin durumunu arz edeceğiz.

​

2. Meşru Savunmanın Koşulları

a) Haksız bir saldırı olmalıdır TCK’nun 25/1 maddesinde “haksız bir saldırı” ifadesi kullanılmıştır. Bu nedenle meşru müdafanın oluşabilmesi için karşı tarafta haksız bir saldırının gerçekleşmiş olması gerekir. Saldırı, kişinin hukuk kurallarıyla korunmuş bulunan haklarına yönelmiş zarar verici nitelikteki eylemdir. Somut olayda müvekkillerim akrabalarına ait fırında otururken karşı taraftan yoğun bir silahlı saldırıya uğramışlardır. Saldırının gerçekleştiği yer bir anlamda kendi mekanlarıdır ve bunun sonucu olarak karşı taraftan bir saldırıya maruz kaldıkları gerek kamera kayıtlarından, gerekse mahkeme başkanının tutanağa yansıttığı kamera kaydı çözümünden net bir şekilde anlaşılmaktadır. Somut olayda müvekkillerim organize şekilde işlenmeye karar verilmiş bir silahlı saldırı altında kalmışlardır.

​

b) Saldırı ile savunma eş zamanlı olmalıdır Haksız saldırıdan söz edilebilmesi için saldırının meşru savunma anında var olması gerekir. Gelecekte gerçekleşecek bir eylem nedeniyle meşru savunmada bulunulamaz. Nitekim TCK m. 25/1 hükmünde “gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırı” ifadesi kullanılmakla, gerçekleşmesi muhakkak olan bir saldırıya karşı meşru savunmanın mümkün olduğu vurgulanmıştır. Somut olayda karşı tarafın saldırısı ile müvekkillerimin (silah kullandıkları varsayılsa bile) kendilerini savunmalarının eş zamanlı olduğu yönünde bir tereddüt bulunmamaktadır. Kamera kayıtları da bu durumu teyit ettiğinden bu başlık üzerinde detaylı şekilde durmayı lüzumlu görmüyoruz. Zaten olayın 3-5 dakika içinde olup bittiği kamera kaydına yansımıştır. Dolayısıyla, müvekkillerimin silah kullandıkları kabul edilecek olsa bile kendilerine karşı organize şekilde gerçekleşen silahlı saldırıyı defetmek için eş zamanlı olarak ateş ettikleri kabul edilmelidir. Bu bakımdan meşru savunmanın bu şartı somut olayda müvekkiller açısından sübut bulmuştur.

Dosyaya sunulan ceza hukuku profesörü ...'’in mütalaası da bu doğrultudadır. İlk saldırı karşı taraftan gelmiştir: Somut olayda yapılan teknik inceleme ve analizlerde ilk saldırının hangi taraftan geldiği net olarak tespit edilememiş ise de, saldırının ilk önce karşı taraftan geldiğinin kabulü gerekir. Zira müvekkil sanıklar esasen saldırı konumunda değil; bir nevi kendi mekanları olan akrabalarına ait fırında oturmaktadırlar. Bu durum onların saldırı değil, savunma pozisyonunda olduğunu gösterdiğinden, ilk saldırının karşı taraftan yapıldığının kabulü gerekir. Mahkemenin ilk saldırının hangi taraftan geldiğinin belli olmadığına dair tespiti isabetli değildir. Delillerin önemli kısmı ilk saldırının karşı taraftan yapıldığını ortaya koymaktadır. Savunma pozisyonunda olanın ilk saldırıyı yapması makul değildir. CK m. 25/1 hükmünde gerçekleşmesi muhakkak bir saldırıdan da söz edilmektedir. Somut olayda; ...... plakalı beyaz Toyota marka aracın içinde bulunan şoför S.A., yanında Mehmet K. ve Zeki K.’nin olduğu sanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Araç içerisinde bulunan Mehmet K.’nin kullanmakta olduğu ... numaralı GSM hattıyla İbrahim H.’nun kullandığı ... numaralı GSM hattıyla iletişimi dikkatli şekilde incelendiğinde, saat 16:43 ve 17:12 arasında on ile onaltı saniye arasında değişen dört farklı görüşmenin yapıldığı görülmektedir. Söz konusu bu aramalar, ...... plakalı Toyota marka araç ile yapılan keşiften sonra, ancak silahlı çatışmadan önceye denk gelmektedir. Bu durum, Toyota marka araçla olay yerinde keşif yapıldığını ve silahlı baskın için bilgi akışının sağlandığını göstermektedir. Nitekim önceki mahkeme başkanı da görüntü inceleme kapsamında yargılamanın 6. Celsesini oluşturan duruşma tutanağının ikinci sayfasında karşı tarafı oluşturan araçların arasında az bir mesafe bulunduğunu, “bir nevi arka arkaya hareket ettiklerini” gözlemiş ve tutanağa aynen bu şekilde yazdırmıştır. Bu durum da göstermektedir ki, müvekkil sanıklar organize bir saldırı tehlikesi ile karşı karşıya kalmışlardır. Bu saldırı tehlikesi mevcut iken, ilk atış müvekkil sanıklar tarafından yapılmış olsa bile meşru müdafanın varlığına halel gelmez. Zira madde metnindeki ifade ile “gerçekleşmesi muhakkak bir saldırı” söz konusudur. Böyle bir saldırıya maruz kalacağını düşünen müvekkil sanıklardan birisi, karşı tarafa hedef gözetmeksizin bir iki el ateş etmek suretiyle panik olmalarını ve kaçışmalarını sağlamak istemiş olabilir. İlk saldırının müvekkil sanıklardan geldiğinin kabul edilmesi olasılığında, gerçekleşmesi muhakkak bir saldırının def’i söz konusu olacağından meşru müdafanın koşullarının varlığı devam edecektir. Nitekim dosyaya sunulan ceza hukuku profesörü ...'in mütalaası da bu istikamettedir.

Mahkemece de bu paragrafta açıkladığımız hususlara itibar edilmesine rağmen ve meşru müdafaa hükümlerinin uygulanmaması anlaşılamamıştır. Yine bunun gibi, yukarıda detaylarıyla ifade edildiği üzere ve mahkemece de kabul edildiği üzere, karşı tarafın keşif yaptığını gören müvekkil sanıklardan C., polisi ve jandarmayı aramıştır ve bu durum bilirkişi raporuyla sabittir. Arama işleminin olay öncesine denk geldiğini ve kamera saatinin 15 dk geriden geldiğini pompa fişindeki kayıtlar ile yukarıda ispat ettiğimizden tekrara girmek istemiyoruz. Mahkemece buna itibar edilmesine rağmen meşru müdafaa hükümlerini uygulamaması anlaşılamamıştır.

 

c) Savunmada bulunma zorunlu olmalıdır TCK m. 25/1 hükmü “defetmek zorunluluğu ile işlenen fiil”lerden bahsetmektedir. Failin, kendisinin veya başkasının hakkına yönelmiş saldırıyı defetmek gibi bir zorunluluğu bulunmalıdır. Örneğin kendisini yaralayan ve evine giden kişiyi takip edip evine giden ve onu yaralayan kişinin eyleminde savunma zorunluluğu yoktur. Çünkü saldırı bitmiştir ve bitmiş bir saldırıya karşı savunma zorunluluğu yoktur. Bu eylem nedeniyle adli mercilere şikayette bulunularak failin cezalandırılması gerekir. Failin savunma zorunluluğunda bulunup bulunmadığı, her somut olaya göre hakim tarafından değerlendirilmelidir. Saldırıdan başka türlü kurtulma imkanının bulunup bulunmadığı, saldırının daha hafif bir eylemle önlenmesi imkanının bulunup bulunmadığı hususları değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında da belirtildiği üzere, ilgili kişinin kaçmak suretiyle saldırıdan kurtulma imkanı varken bunu yapmayıp saldırıya karşılık vermesi halinde de meşru savunma hükümleri uygulanır. Yani kişiye kaçma yükümlülüğü yüklenemez. Yukarıda iştirak bahsinde sıraladığımız gerekçelerden ötürü, kabul etmemekle birlikte müvekkillerimin silah kullandığı kabul edilecek olsa bile, somut olay, müvekkillerim bakımından meşru savunmanın uygulanabileceği en tipik bir olay görünümündedir. Zira müvekkillerim akrabalarına ait fırında otururken organize şekilde 4-5 araçla olay yerine gelen çok fazla sayıdaki kişilerin silahlı saldırısına maruz kalmışlardır. Böyle bir saldırıya maruz kalan kişilerin yapacakları ilk şey kendilerini savunmaktır. Bu saklanmak olabileceği gibi, karşı tarafa ateş etmek de olabilir. Zira karşı tarafça yaylım ateşine maruz kaldığı dosyadaki tüm delillerden anlaşılmaktadır. Nitekim müvekkillerim olayda silahlı saldırıdan korunmak amacıyla saklanmışlardır. Karşı tarafa ateş etmeleri söz konusu değildir. Kabul etmemekle birlikte, ateş ettiği iddia edilen müvekkillerim açısından meşru savunmaya dair bu koşul somut olayda gerçekleşmiştir. Dosyaya sunulan ceza hukuku profesörü ...'’in mütalaası da bu doğrultudadır.

​

d) Savunmaya Konu Olan Eylem Saldırıyı Yapana Karşı Gerçekleştirilmelidir Savunmaya konu eylem mutlaka saldırıda bulunan kişiye karşı yapılmalıdır. Örneğin saldırgandan dayak yiyen kişi, ona gücünün yetmeyeceğini anlayıp onunla mücadaleye girmek yerine yanında bulunan çocuğuna vurursa meşru savunma durumundan söz edilemez. Savunmaya konu eylemin, saldırıda bulunanın vücut bütünlüğüne yapılması zorunlu değildir. Somut olayda kabul etmemekle birlikte müvekkillerimin silah kullandıkları kabul edilecek bile olsa, ateş edilen kişiler kendilerine saldırıda bulunan kişilerdir. Somut olaydaki görüntüler ile araç ve olay yerinde yapılan tespitler bu hususu tüm açıklığıyla ortaya koyduğundan detaya girmeyi lüzumlu görmüyoruz. Dolayısıyla meşru savunmanın bu koşulu da gerçekleşmiştir.

​

e) Saldırı ile savunma arasında bir oran bulunmalıdır TCK m. 25/1 hükmünde “o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu”ndan söz edilmektedir. Bu nedenle saldırıya karşı gerçekleştirilen eylemin meşru savunma kapsamında kabul edilebilmesi için, gerçekleştirilen savunmanın saldırıyı defetmeye yetecek derecede, yani saldırıyla orantılı olması gerekir. Örneğin dövmek için elinde hiçbir alet olmadan saldıran kişinin hayati bölgelerine silahla ateş edip öldürmek şeklindeki savunma, saldırıyla orantılı değildir. Saldırı ve savunma arasındaki oranı, somut olayın durumuna göre belirlemek gerekir. Bu kapsamda olayda kullanılan aletler arasında oran bulunmalıdır. Somut olayda müvekkillerim, 4-5 araçla organize şekilde olay yerine gelen karşı tarafın yaylım ateşine maruz kalmışlardır. Müvekkillerimin silah kullandığı iddiasını kabul etmemekle birlikte, mahkeme aksi kanaatte olacak bile olsa, yani müvekkillerimin de ateş ettiği kabul edilecek bile olsa, bu şekildeki eylem tarzı meşru savunma için aranan orantılı hareket etme tarzına uygundur. Zira karşı taraf 4-5 araçla olay yerine gelmiş ve çok sayıda kişi tarafından yaylım ateşine maruz kalmışlardır. Bu durum kamera kayıtları ile fırın ve dükkanlardaki mermi izleri ile diğer tüm maddi delillerden anlaşılmaktadır. Nitekim somut olayda müvekkil sanık C. B. olay öncesinde 155 ve 156’yı arayarak bu saldırıyı esasen bu şekilde defetmek istemiştir. Ancak polisler olay yerine geldiğinde olay 2-3 dakika içinde başlamış ve bitmiştir. Dolayısıyla, çok kişinin yaylım ateşine maruz kalındığı bir olayda silahla ateş etmek suretiyle kendini korumak, orantılı bir savunma olacaktır. Dosyaya sunulan ceza hukuku profesörü ...'’in mütalaası da bu doğrultudadır.

 

E) SOMUT OLAYDA ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜSÜN KOŞULLARI OLUŞMAMIŞTIR

Kararda müvekkil sanıkların eylemleri kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmiştir. Ancak belirtildiği üzere, neden bu kanaate varıldığı hususunda yeterli irtibatlandırma yapılmamış, önceye dayalı husumete işaret edilmiştir. Ölümün gerçekleşmediği durumlarda eylemin öldürmeye teşebbüs mü, yoksa yaralama mı, yahut yaralamaya teşebbüs mü olduğu uygulamanın büyük bir sorunsalıdır. Bu sorunsalla ilgili binlerce uyuşmazlık Yargıtay 1.CD’nin önüne gelmiş ve bu sayede çeşitli kriterler oluşturulmuştur. Somut olayda kasten öldürmeye teşebbüsün koşulları oluşmamıştır. Bu hususu, öldürmeye teşebbüs için gereken koşullar bağlamında ele almakta fayda vardır. Öldürmeye teşebbüsten söz edebilmek için, failin öldürme kastıyla hareket etmesi gerekir. Dolayısıyla somut olayda failin bu kasıtla hareket ettiğinin tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ortaya konulması gerekir. Kastın varlığının tespiti zor bir iştir. Çünkü, kast insanın iç duygularına dair bir duygu olup, kişinin içinden geçen duyguların ancak dışa vurulması, başkalarınca algılanabilen davranışa dönüşmesiyle tespit edilebilir. Bu nedenle, kasten öldürme suçunda kast belirlenirken, faille mağdur arasındaki ilişkiler, failin geçmişi, fiilini işlerken kullandığı vasıtalar, mağdurun vücudunda açtığı yaraların yeri ve sayısı gibi, failin suçu işlerken gerçekleştirdiği algılanabilir tüm değişiklikler göz önünde tutulmalıdır. Öldürme kastının var olup olmadığı mahkemesince değerlendirilecektir. Öldürme kastının ne zaman var bulunmuş sayılacağı hususunda genel bir kural konulması mümkün değildir. Yukarıda ifade edildiği üzere, olaylara ve dışa yansıyan davranışlara göre kastın bulunup bulunmadığı tespit edilecektir. Yargıtay’ın uzun süreden beri kastın varlığı hususunda belirlediği ve istikrarlı bir şekilde gözettiği bir takım ölçütler vardır.

Bu ölçütler şunlardır (YCGK, 30/05/2017 T., 2017/146 E., 2017/300 K.; YCGK, 03/04/2018 T., 2018/17 E., 2018/136 K.):

Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı, Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı, ---- verdiği, Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti, Atış mesafesi, Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı, Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son Olay sonrası mağdura yönelik davranışları, başka bir anlatımla olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak saptanmalıdır. Faille mağdur arasında önceye dayalı bir husumetin bulunması kastın tespit edilmesinde yardımcı olabilir. Örneğin babasını gözü önünde öldüren şahsı, ceza evinden çıktığı gün öldüren şahıs, muhtemelen öldürme kastıyla hareket etmiştir. Somut olayımızda müvekkillerim ile karşı taraf arasında bir husumet olduğu açıktır. Ancak bu husumet, müvekkil sanıklar açısından öldürmeyi gerektirecek boyutta değildir. Olaydan iki gün önce karşı taraftan B. Akıl isimli kişinin hafif şekilde darpedilmesi olayı müvekkil sanıklar açısından öldürmeyi gerektirecek nitelikte bir husumetin varlığına işaret etmemektedir. Kaldı ki, ifadelerden anlaşıldığı üzere olayın sebebi bir alacak verecek ilişkisine dayanmaktadır. Bu süreç içinde hafif nitelikli çeşitli adli olaylar gerçekleşmiş ise de, bu durum öldürmeyi gerektirecek husumetin varlığına bir delil teşkil etmez. Dolayısıyla, müvekkillerimin silah kullandığı varsayılacak olsa bile, öldürme değil, en fazla yaralama kastıyla hareket ettiği sonucuna varılmalıdır. Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti failin kastını belirlemeye yönelik bir diğer kriterdir. Somut olayda yaralı herhangi bir mağdur yoktur. Zeki K.’yi kurşun sıyırdığı iddia edilmiş ise de, adli rapor bu iddiayı teyit etmemektedir. Dolayısıyla, bu kriter açısından da müvekkil sanıkların öldürme kastı taşıdıkları ortaya konulamamaktadır. Failin eylemine ölüm gerçekleşmeden kendiliğinden son vermesi, kastın tespiti açısından önemli bir kriterdir. Silahıyla bir kez ateş etmesi üzerine yere düşen mağdura tekrar ateş etme imkanı varken ateş etmeme, öldürme değil, yaralama kastının olduğuna bir işarettir. Somut olayda müvekkil sanıklar kendi mekanları sayılabilecek akrabalarına ait fırında otururken saldırıya uğramışlardır. Kendileri bir saldırı pozisyonunda olmadıkları için, eylemlerini kendiliğinden mi yoksa engel neden dolayı sonlandırdıkları tartışmasının yapılması yersiz olacaktır.

Somut olayda kendilerine yönelik kalabalık kişiler tarafından yaylım ateşi başlamış, müvekkil sanıklar ise kendilerini korumak için saklanmışlardır. Kararda müvekkil sanıkların ateş ettikleri iddia olunmuştur. Bunun öyle olmadığını yukarıda detaylıca izah etmiştik. Ancak kararda belirtildiği şekilde olduğu kabul edilecek olsa dahi, eyleme önce karşı taraf başlamış ve eylem 2-3 dakika içinde sonlanmıştır. Müvekkil sanıklar karşı tarafı takip edip eylemde de bulunmamışlardır. Olayda böyle bir iddia da yoktur. Karşı taraf eylemleri gerçekleştirdikten sonra araçlarıyla kaçıp gitmişlerdir. Tüm bu açıklamalardan, kabul etmemekle birlikte müvekkil sanıkların ateş ettiği kabul edilse dahi, eylemlerinin öldürmeye değil; olsa olsa yaralamaya yönelik olduğu kabul edilmelidir. Yukarıda yaptığımız açıklamalar doğrultusunda bir silsile halinde aşağıya doğru inecek olursak, cezalandırılan müvekkillerimizin tümünün olayda silah kullanmış olmaları imkansız ve böyle bir ispat da yapılamamış olduğundan, TCK m. 37 bağlamında müşterek fail olarak suça katılmaları mümkün değildir. Olayda silahı kimin kullandığı sabit olmadığından şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararı verilmelidir. Karar gerekçesinde de kimin ateş ettiğine dair bir tespit yapılmamıştır. Ceza verilen müvekkillerimin tümünün silah kullandığı varsayımını kabul edilecek olursa, bu durumda yukarıda anlatılan meşru savunma hükümlerini uygulamalıdır. Meşru savunma hükümlerinin uygulanmasına dair talebimizin de yerinde görülmemesi halinde, bu başlıkta ele aldığımız üzere eylemin yaralamaya teşebbüs (TCK m. 86/2, 3-e, 35/1) kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

 

F) 6136 SAYILI YASAYA MUHALEFET SUÇUNA DAİR SAVUNMALARIMIZ

İlk derece mahkemesi kararında öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılan müvekkil sanıklar hakkında aynı zamanda 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan da ceza hükmü kurulmuştur. Kararda açıkça belirtilmese de, gerekçenin TCK m. 37/1 hükmüne istinaden verildiği anlaşılmaktadır. Zira ceza verilen müvekkil sanıklardan hangisinin hangi silahı kullandığı, kaç el ateş ettiiği vs. Belirtilmemiştir. Daha açık bir ifadeyle, sanıkların eylemleri somutlaştırılmamış; karşı tarafın ilk beyanlarına itibar edilerek 6136 sayılı yasaya muhalefetten de sorumlu tutulmuşlardır. Açık söylemek gerekirse, 6136 sayılı muhalefet suçunun bu şekilde iştirak halinde işlendiğinin iddia edildiğine ilk defa şahit oluyoruz. Zira silah taşımak veya bulundurmak suretiyle 6136 sayılı yasaya muhalefet suçunun iştirak halinde işlenebilmesi için söz konusu silahın veya silahların tüm sanıklar tarafından bulundurulması veya taşınması gerekir. Somut olayda ortada müvekkillerden ele geçmiş veya kamera kayıtlarına yansımış yahut tarafsız tanık beyanlarına konu olmuş bir silah bulunmadığı gibi, böyle bir silaha ait mermi, çekirdek veya boş kovan da tespit edilmiş değildir. Yukarıda izah edildiği üzere olsa olsa müvekkil sanıklardan biri tarafından kullanılan silahtan diğer sanıklar nasıl iştirak halinde sorumlu olabilir? Silahı kim kullanmışsa (yani bulundurmuş/taşımışsa), sorumlu odur. Diğerlerinin iştirak etmesi söz konusu değildir. İştirak olabilmesi için her birinin aynı veya başka silahı taşımış veya bulundurmuş olması gerekir. Olayda böyle bir tespit yoktur. Bu nedenle, silahı kimin kullandığı belli olmadığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince tüm sanıkların beraatine karar verilmelidir. Aksi halde, yani kararda olduğu üzere 3 kişinin cezalandırılması yoluna gidilmesi halinde kim tarafından kullanıldığı belli olmayan tek bir silahtan dolayı 3 kişi cezalandırılmış olacaktır ki bu uygulama kanuna, vicdana ve maddi gerçekliğe aykırı olacaktır.

Yargıtay 1. CD'nin kararları da incelendiğinde, silahı kimin kullandığının belli olmadığı durumlarda silahın tüm sanıklara sirayet ettirilmesi doğru olmayacaktır. Bu bağlamda verilen bir kararda aynen şöyle denmektedir: "Dosya içeriğine ve mevcut delillere göre; olay yerinde ele geçirilen 25 adet 7,62 mm çaplı kaleşnikof tüfeğe ait boş kovanların (11t6t4t2t2) olmak üzere beş ayrı kaleşnikof tüfekle, 11 adet 7.65 mm çaplı boş kovanın ise çapına uygun tek bir ateşli silahla atıldığının tespit edilmesi, olayda toplam beş ayrı ateşli silah kullanılmasına rağmen, olay yerinde bulunan ve olaya katıldığı kabul edilen sanık sayısının yedi olması karşısında, olay sırasında hangi sanık yada sanıkların ellerinde hangi ateşli silahın bulunduğu ve hangi sanığın ateşi sonucu mağdurların yaralandıklarının kesin olarak belirlenememesi, maddi delillere göre olaya katılan ancak elinde silah bulunmayan sanıkların varlığının da reddedilemeyeceği olayda; 765 sayılı TCK'nun 463. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı, sanıkların birbirine feri fail olarak müzahir olduklarının kabulü ile 765 sayılı TCK'nun 65/3 maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi, TCK'nın 463. maddesi ile yapılan uygulama sonucu belirlenen ceza miktarı dikkate alındığında sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır." 1.CD, 28/03/2016 T., 2016/699 E., 2016/1485 K. Görüldüğü üzere, olayda elinde silah bulunmayan sanıkların da varlığının reddedilemeyeceği vurgusu büyük önem taşımaktadır. Oysa mahkemece, ceza verilen her üç sanığın elinde tabanca olduğu varsayılmış ve bu kabul delillendirilememiştir. Bu bakımdan verilen ceza haksızdır. Ortada cezalandırma için yeterli delil bulunmamaktadır ve müvekkil sanıkların beraatine karar verilmesi gerekmektedir.

 

III. USULE İLİŞKİN İSTİNAF SEBEPLERİMİZ

A) VEKALET ÜCRETİNE HÜKMEDİLMEMİŞTİR

Müvekkillerden B. B. ve E. K. hakkında tüm suçlamalardan beraat hükmü kurulduğu halde, vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Bu müvekkiller açısından karar bu yönüyle hatalıdır ve sadece bu yönden kaldırılması gerekir.

 

B) ADLİ KONTROL HÜKÜMLERİ AÇISINDAN

Ceza verilen müvekkil sanıklar hakkında adli kontrol tedbiri uygulanmıştır. Somut olayda müvekkil sanıkların beraat etmeleri kuvvetle muhtemeldir. Bu bakımdan adli kontrol kararı verilmesi dosya kapsamında orantılı olmamıştır. İlk derece mahkemesinin adli kontrole dair kararının kaldırılması gerekir.

 

IV. SONUÇ ve İSTEM

Yukarıda gerekçeleri izah edildiği üzere; ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu karar usul ve yasaya aykırıdır. Bu sebeple, İstinaf başvurumuzun kabulüne, Hükmün bozularak dosyanın yeniden incelenmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine; Eğer hükmün bozulması yerine, davanın Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde incelenerek yeniden görülmesine karar verilirse; ilk derece mahkemesinin hükmü KALDIRILARAK duruşmalı olarak yapılacak istinaf incelemesi neticesinde YENİDEN HÜKÜM KURULARAK:

1) Ceza verilen müvekkil C., D. ve F.'ın olayda silah kullanmadıklarından tümünün BERAATİNE,

​

2) Cezalandırılan müvekkil sanıklar tarafından ateş edildiğinin kabul edilecek olması halinde, kimin ateş ettiği tespit edilemediğinden, atış sayısı da dikkate alındığında üçünün de karşı tarafı yaylım ateşine tabi tutması söz konusu olmadığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince tümünün BERAATLERİNE,

​

3) Silahla ateş edenin ceza verilen müvekkil sanıklardan birisi olduğu somut olarak tespit edilecek olursa, somut olayda müvekkil sanıklar baskına uğrayan pozisyonunda olduklarından iştirak halinde hareket ettikleri kabul edilemeyeceği için, silahla ateş ettiği tespit edilen dışındaki müvekkil sanıkların üzerlerine atılı suçu işlemediklerinden BERAATLERİNE,

​

4) Kararda temelsiz ve dayanaksız şekilde kabul edilen ve varsayım ve karşı tarafın beyanları üzerine inşa edilen gerekçenin yerinde olduğu kabul edilecek ise, yani cezalandırılan müvekkil sanıkların tümünün karşı tarafa silahla ateş ettikleri kabul edilecek ise, eylemlerinin meşru savunma kapsamında kalması nedeniyle BERAATLERİNE,

​

5) 6136 sayılı yasaya muhalefet açısından, müvekkil sanıklar olayda silah kullanmadıklarından tümünün BERAATİNE,

​

6) Mahkemeniz aksi kanaate ise, silahı kimin kullandığı sabit olmadığından şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince tümünün BERAATİNE,

​

7) Yine mahkeme aksi kanaatte olacak olursa, silahı üçünün birlikte kullanması ve dolayısıyla iştirak birlikteliği oluşturması mümkün ve mantıklı olmadığından, silahı kullandığı tespit edilen haricindeki müvekkil sanıkların BERAATLERİNE,

​

8) Müvekkil sanıklar B. ve E. açısından beraat kararı verildiğinden lehimize VEKALET ÜCRETİNE HÜKMEDİLMESİNE,

 

9) Gözaltında ve tutuklulukta geçen süreler nedeniyle tazminatın hüküm altına alınmasına, ,

 

10) Ceza verilen müvekkiller hakkında verilen adli kontrol kararının KALDIRILMASINA,

Karar verilmesini arz ve talep ederiz. ..../..../.... ,

 

 

SANIKLAR MÜDAFİİ

AV.RECEP SARIKURT.